PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003297-73.2024.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: GRAZIELI MARTINS BRITO |
| Advogado(s): HELOISIO FERNANDO DIAS |
| APELADO: DIRETOR-PRESIDENTE DA FASI - FUNDAÇÃO DE ATENÇÃO À SAÚDE DE ITABUNA |
| Advogado(s): LUDIMILA VIANA VIEIRA, VICENTE MIGUEL NIELLA CERQUEIRA, VANESSA LEANDRA MIRANDA DOS SANTOS, MARCELO JOSE DA SILVA ARAGAO |
PJ8
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GRAZIELI MARTINS BRITO contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna/BA, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8003297-73.2024.8.05.0113 impetrado contra ato coator do PREFEITO MUNICIPAL DE ITABUNA, SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE ITABUNA, DIRETOR-PRESIDENTE DA FASI, OBJETIVA CONCURSOS LTDA e MUNICÍPIO DE ITABUNA, denegou a segurança, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a preliminar de ilegitimidade passiva para excluir do polo passivo o Município de Itabuna, o Prefeito Municipal, o Secretário Municipal de Saúde e a Objetiva Concursos Ltda, mantendo apenas o Diretor-Presidente da FASI, e, no mérito, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, revogando a liminar anteriormente concedida.
Sem comentários em honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Custas pela impetrante, observada a gratuidade da justiça deferida.
Em caso de recurso, INTIME-SE a parte bastante para contrarrazões no prazo de lei, encaminhando-se os autos, em seguida, à Instância Superior, independentemente de novo despacho, com as cautelas de praxe.
Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa definitiva.
Publique-se. Intime(m)-se. Cumpra-se. Demais expedientes necessários.
Serve cópia autêntica do(a) presente como mandado/ofício, com vistas ao célere cumprimento das comunicações processuais e providências determinadas.” (ID. 91838829)
Presentes os requisitos de admissibilidade, sendo a parte apelante beneficiária da justiça gratuita, conheço do presente recurso.
Da análise detida dos autos, constata-se que a impetrante, ora apelante, foi classificada na 56ª colocação no Concurso Público destinado ao provimento de cargos do quadro de servidores da Fundação de Atenção à Saúde de Itabuna – FASI, para o cargo de Enfermeira. O Edital nº 01/2023 previa, para esse cargo, o total de 20 (vinte) vagas, das quais 4 (quatro) foram reservadas à política de cotas para candidatos autodeclarados afrodescendentes e 1 (uma) para pessoa com deficiência, além da formação de cadastro de reserva.
A recorrente sustenta ter havido preterição em sua nomeação em razão da contratação temporária de 120 (cento e vinte) enfermeiros para atuarem no Hospital de Base Luiz Eduardo Magalhães, o que, segundo alega, evidenciaria tanto a necessidade quanto a disponibilidade orçamentária para o provimento de cargos efetivos no quadro da Fundação de Atenção à Saúde de Itabuna – FASI.
Importa destacar, contudo, que a mera realização de contratações temporárias não configura, por si só, preterição de candidato aprovado em concurso público, tampouco constitui prova inequívoca da existência de cargos efetivos vagos ou da intenção da Administração em preenchê-los por meio de nomeações.
Isso porque a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, autoriza a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese que não se confunde com o provimento de cargos efetivos. Assim, não se mostra razoável presumir que a contratação temporária, por si, implique a obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, cuja aprovação lhes confere apenas expectativa de direito.
Desta forma, carece de razoabilidade o entendimento de que a contratação temporária de pessoal, em regra, venha a significar ocupação de cargo público, demonstrando a necessidade de nomeação de candidatos meramente classificados no cadastro de reserva.
Não se pode perder de vista o fato de que os cargos públicos efetivos não se confundem com os contratos por prazo determinado. Assim, a vaga ocupada pelo contratado temporariamente para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público não demonstra, em tese, a necessidade de preenchimento de mais cargos públicos, mesmo porque o candidato convocado temporariamente assume essa função por tempo determinado, ao contrário do cargo público efetivo, que é permanente.
Nesse diapasão, a mera contratação para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de indicar a existência de cargos efetivos a serem providos, uma vez que essa não ocorre em substituição ao provimento de cargo público, mas sim para exercer função pública com caráter nitidamente transitório e excepcional, devidamente justificado pelo interesse público.
Quanto à aprovação de candidato fora do número de vagas prevista no edital, como na hipótese em cotejo, a doutrina e a jurisprudência adotaram, por muito tempo, o entendimento no sentido de que aqueles teriam mera expectativa de direito à nomeação para os cargos em que concorreram. Contudo, a tese, naquele sentido de mera expectativa de direito à nomeação, passou a admitir exceções.
A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça aponta no sentido de que “[...] o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorrera e fora habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes; c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame” (STJ - AgRg no RMS 43.089/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 23.05.2014).
Portanto, a primeira hipótese, relativa à quebra da ordem classificatória, se fundamenta na ideia de que não cabe à Administração Pública fazer juízos de preterição com base em critérios outros, desvinculados do edital, sob pena de ofensa à isonomia, à legalidade, à moralidade e à impessoalidade. Já as demais remetem ao dever que tem o Poder Público de observância à normatividade/exigência do provimento de cargo público mediante a realização de concurso, notadamente se levarmos em conta que, salvo em situações excepcionais, a acessibilidade aos cargos e empregos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em seleção, tudo nos termos do que dispõe o art. 37, incisos II a IV, da Constituição Federal de 1988.
Por outro prisma, o c. Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311/PI, em 09.12.2015, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), fixou a tese jurídica vinculante, no sentido de que “[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. ”.
Assim sendo, a ocorrência de contratações temporárias somente poderá implicar preterição de candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas em concurso, quando restar demonstrada que estas ocorreram com o escopo de preenchimento de cargos efetivos vagos.
Em casos semelhantes, assim já decidiu o STJ:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE 837.311/PI, firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na espécie. 2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 3. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a classificação da impetrante, nem irregularidade na contratação de temporários. Ademais, a emissão de documentos pela própria administração pública, em que afirma a necessidade de novas vagas, não faz surgir o direito subjetivo à nomeação, uma vez que ausente a comprovação da existência de cargos vagos. Para verificar tal questão, seria necessária a dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança. 4. Agravo interno a que se nega provimento."(AgInt no RMS n. 63.450/RN, Relator: Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 30/11/2021) (Grifei).
A matéria é reiterada neste Tribunal, como se observa dos seguintes julgados:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000909-17.2014.8.05.0073 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: CLAUDIO ROGERIO GONCALVES DOS SANTOS Advogado (s): PABLO LOPES REGO APELADO: MUNICIPIO DE CURACA Advogado (s):SILVANA RODRIGUES PAIXAO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. FUNÇÃO DE VIGIA – SEDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide. É que o Magistrado pode julgar antecipadamente o mérito da ação, segundo preceitua o art. 355, I, do CPC, a não ser que o interessado demonstre de forma específica que foi prejudicado pela limitação probatória, o que não aconteceu. Preliminar de nulidade da sentença afastada. 2. No mérito, verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE 837311). 3. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Não tendo o Autor/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0000909-17.2014.8.05.0073, em que figuram como Apelante Cláudio Rogério Gonçalves dos Santos e Apelado o Município de Curaçá. ACORDAM os Desembargadores componentes desta Colenda Terceira Câmara Cível em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, e o fazem de acordo com o voto de sua Relatora.(TJ-BA - APL: 00009091720148050073 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2023)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000639-80.2016.8.05.0073 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: EDLANY DIAS DE ARAUJO NASCIMENTO Advogado (s): SIDNEY FRANKLIN ARRUDA DE OLIVEIRA APELADO: MUNICIPIO DE CURACA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 8000639-80.2016.8.05.0073, oriundo da comarca de Guanambi, em que figuram, como apelante, EDLANY DIAS DE ARAUJO NASCIMENTO, e, como apelado, MUNICÍPIO DE CURAÇA. Acordam os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação, pelas razões contidas no voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas. (TJ-BA - APL: 80006398020168050073 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2022)
No particular, conforme bem ressaltado na sentença recorrida, as contratações temporárias apontadas pela impetrante foram efetivadas em momento anterior à homologação do concurso público, ocorrida em 15/02/2024. Não há nos autos qualquer prova de que tenham sido realizadas contratações precárias posteriores à referida data que pudessem configurar preterição da candidata na ordem classificatória.
Ademais, o TAC firmado com o Ministério Público estabelece diretrizes para a substituição gradual dos contratos temporários por servidores efetivos, não conferindo direito subjetivo imediato à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas.
Imperioso registrar, ainda, que não restou comprovado nos autos a existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar a classificação da impetrante, o que impossibilita o reconhecimento da alegada preterição e, por consequência, o direito líquido e certo à nomeação, razão pela qual deve ser mantida a sentença denegatória da segurança.
Nesse sentido é o parecer da Procuradoria de Justiça (ID. 92560136):
“No caso concreto, como bem ressaltado pelo magistrado a quo em sua sentença, os vínculos precários indicados pela impetrante foram firmados antes da homologação do certame, ocorrida em 15/02/2024, não havendo prova da existência de contratações temporárias posteriores que tenham preterido os candidatos aprovados.
Cumpre enfatizar que, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a simples existência de contratos temporários celebrados antes da homologação do concurso não configura, por si só, preterição indevida nem gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas.
Para a configuração do direito à nomeação, seria imprescindível a demonstração de contratações precárias efetivadas após a homologação do certame, em desrespeito à ordem classificatória, o que, reitera-se, não restou comprovado nos autos.
De mais a mais, os vínculos temporários firmados antes da homologação não podem ser automaticamente equiparados a cargos efetivos vagos, especialmente diante da existência de cronograma de substituição gradual previsto em Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com o Ministério Público, o qual traça diretrizes para a substituição progressiva de tais servidores contratados por aprovados em concurso. Tal instrumento, por si só, tampouco confere à impetrante — classificada além do número de vagas ofertadas — direito líquido e certo à nomeação imediata.
(...)
Em síntese, não logrou a apelante demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, apta a ensejar a aplicação do entendimento consolidado no Tema 784/STF.”
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.
Sala de Sessões,___de______________de 2025.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR