PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA CONFERIDA À AUTORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ALTERAÇÃO EM SUA SITUAÇÃO FINANCEIRA. INOVAÇÃO RECURSAL. CONSTATAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA DEMANDANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ESTÉTICO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS CONSTATADOS. PEDIDO RECONVENCIONAL IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ABALO À HONRA OBJETIVA DA DEMANDADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8056447-87.2019.8.05.0001, em que figuram como recorrentes e recorridos TEREZINHA CRISTINA CORDEIRO e CLINICA HARTMANN EIRELI – ME.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da ré e CONHECER PARCIALMENTE e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, nos termos do voto do relator, para reformar a sentença a quo e condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais, na quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e, por danos estéticos, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ambos corrigidos monetariamente a partir do arbitramento e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Cássio Miranda

Relator/ Presidente

Procurador(a) de Justiça

09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pela parte ré e CONHECER PARCIALMENTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora.

Salvador, 24 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pela parte autora, TEREZINHA CRISTINA CORDEIRO, e respectivo recurso adesivo manejado pela parte ré, CLÍNICA HARTMANN EIRELI - ME, contra sentença prolatada pelo Juízo da 14ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador que, nos autos da ação indenizatória, nº 8056447-87.2019.8.05.0001, julgou improcedente os pedidos autorais e reconvencionais, nos seguintes termos (ID nº 50428918):

“Por não haver nos autos evidência de que a atuação dos prepostos da parte ré se deu na forma indevida, ignorando a técnica ou protocolos recomendados, não se pode falar em erro no procedimento estético realizado pela clínica Ré na Autora.

Ausentes os requisitos legais, não prosperam os pedidos indenizatórios formulados pela Autora.

Quanto ao pedido reconvencional de indenização por danos morais, por se tratar de pessoa jurídica não há dano moral in re ipsa, sendo imprescindível a comprovação fática do dano sofrido, contudo, a Clínica Reconvinte/Ré não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia.

Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e IMPROCEDENTES o pedido da reconvenção.

Condeno a Autora ao pagamento de custas, demais despesas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, porém suspendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da gratuidade da justiça."

A autora opôs embargos de declaração (ID nº 50428921), sob o fundamento de que a sentença proferida pelo juízo a quo foi omissa, quanto ao pedido de condenação da ré em custas e honorários sucumbenciais em virtude da improcedência dos pedidos reconvencionais, bem como quanto à análise da prova pericial.

Em sentença de ID nº 50428927, os aclaratórios foram acolhidos, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos, para condenar a Reconvinte ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor do pedido reconvencional."

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação (ID nº 50428930), reiterando sua versão do fatos e aduzindo que o laudo pericial atesta o nexo causal entre o granuloma de corpo estranho e a aplicação de ácido hialurônico em procedimento estético realizado pela autora na clínica demandada.

Salientou que os documentos acostados aos autos e o laudo pericial comprovam a culpa da ré pelos dissabores experimentados pela autora, cabendo-lhe, por conseguinte a responsabilidade pelos fatos ocorridos.

Argumentou que a conduta da demandada lhe ocasionou também danos de ordem extrapatrimonial, diante do grande abalo psicológico sofrido pela vítima, podendo ser este presumido.

Pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença e julgar totalmente procedentes os pleitos autorais.

Não recolheu o preparo recursal, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Intimada, a parte ré apresentou apelação adesiva (ID nº 50428934) e contrarrazões (ID nº 50428937).

Em seu recurso, requer a procedência do pleito reconvencional para que a autora seja condenada em danos morais no importe de R$ 20.000,00, diante dos danos à imagem e reputação da recorrente.

Quanto à resposta ao recurso da outra parte, rebateu as alegações da apelação e requereu que não fosse provida.

Não comprovou o pagamento de custas, sob o fundamento de que havia sido deferido o benefício da justiça gratuita, tacitamente, em seu favor.

Intimida, a autora não apresentou contrarrazões à apelação adesiva.

O Relator determinou que a parte demandada comprovasse sua hipossuficiência ou, alternativamente, recolhesse custas (ID nº 58181190). A ré, então, trouxe documentos de  ID nº 58944242 a 58944246.

Na decisão de ID nº 59917659, foi revogado o benefício da gratuidade da justiça deferido em favor da clínica ré e determinado o recolhimento de custas.

Ao ID nº 62949274, a demandada comprovou o devido recolhimento do preparo recursal.

É o relatório.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Cássio Miranda

Relator

09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Antes de adentrar ao mérito recursal, convém analisar as preliminares aduzidas em contrarrazões da demandada.

No tocante à impugnação ao benefício da gratuidade de justiça concedido em favor da autora, melhor sorte não lhe assiste.

É cediço que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIV, assegura a assistência jurídica integral e gratuita por parte do Estado aos que comprovarem sua insuficiência de recursos.

Disciplinando a matéria, o Código de Processo Civil, no seu art. 98 c/c art. 99, § 2º, prevê que a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recurso para arcar com as custas e despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, que pode ser pleiteada na inicial, na contestação ou na petição para ingresso de terceiro.

Assim, o juiz só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a sua concessão, conforme preceitua o art. 99, § 2º do CPC, in verbis:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

 Ademais, o art. 99, § 3º do CPC estabeleceu a presunção juris tantum em favor da pessoa que alega não ter condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, disciplinando que “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Assim sendo, o Estado não pode se eximir em conceder a justiça gratuita quando a parte interessada afirma não reunir condições para pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Desta forma, a gratuidade da justiça visa a oferecer certas garantias e direitos relacionados à defesa dos que necessitam de proteção judicial, estabelecendo igualdade de todos perante a lei, que por força do art. 5º, LXXIV da Constituição Federal, deve ser ampla e integral, sendo forçoso concluir que para o deferimento do benefício não se exige o estado de miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo.

Fato é que esse relator não encontrou nos autos qualquer elemento que comprovasse a alteração na capacidade financeira da demandante, que justificasse a revogação do benefício concedido em seu favor.

Ademais, em relação a empresa que a demandante supostamente é sócia, não há que se confundir o patrimônio da pessoa jurídica com o dos seus sócios, haja vista que o capital social da empresa está subscrito e integralizado. Registre-se, ainda, que para a concessão do benefício não importa que o postulante possua bens, inclusive de raiz, ou receba alguma renda mensal, pois que não se exige miserabilidade, basta que a parte não tenha condições de arcar com as despesas processuais.

Desse modo, afasto a aludida preliminar.

No tocante ao não conhecimento parcial do recurso por inovação recursal, com razão a demandada.

Tenho que, no tocante pedido de indenização pela teoria do desvio produtivo, o recurso da autora não pode ser conhecido.

Compulsando os autos, verifica-se que a matéria apenas foi suscitada em sede de razões recursais, não tendo, portanto, sido objeto de discussão em primeiro grau, constituindo inovação recursal, não passível de análise pela Corte ad quem, sob pena de ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa.

O órgão julgador, com efeito, deve ficar adstrito ao princípio da litiscontestação, que impõe os contornos da ação, destacando-se que o procedimento é uma marcha que não pode revelar coisas novas a cada passo, surpreendendo as partes e o Judiciário, sendo certo que o efeito devolutivo inerente aos recursos importa na restituição somente de matéria já impugnada (artigo 1.013 do CPC).

Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO CONHECÍVEIS SOMENTE SE SUPERVENIENTES AO ATO PROCESSUAL DE CONTESTAR OU CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Cabe ao réu, na contestação, o ônus de alegar toda a matéria de defesa. As teses de defesa lançadas na contestação limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso - Em segundo grau de jurisdição é vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pelo réu em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora - Verificado que a parte levanta matérias fática-jurídica que deveriam ter sido discutidas em sede de contestação, mas não o foram, e, observado que todas as questões debatidas em sede de recurso somente foram ventiladas no processo após a sentença exarada pelo d. Juízo "a quo", imperioso é não conhecer do apelo, por nítida inovação recursal. V.v.: PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO. QUESTÃO ALEGADA NA CONTESTAÇÃO. ABORDAGEM DO TEMA EM SEDE DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. Na hipótese em que a parte tenha se contraposto, em sede de contestação, ao alegado atraso na entrega das obras de infraestrutura do empreendimento, não há que se falar em inovação recursal em relação ao tema, impondo-se o conhecimento do recurso, em tal aspecto.

(TJ-MG - AC: 10000220129670001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. QUESTÃO SUSCITADA SOMENTE EM SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. É inviável o conhecimento do recurso que versa sobre matérias não suscitadas na origem, por se tratar de inovação recursal, sob pena de supressão de instância e de violação ao duplo grau de jurisdição. 2. Preliminar de não conhecimento acolhida. Agravo de instrumento não conhecido.

(TJ-DF 07323136920218070000 DF 0732313-69.2021.8.07.0000, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 09/03/2022, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Lado outro, sabe-se que apenas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser conhecidas na apelação, a teor do que dispõem os artigos 1.013 e 1.014, ambos do Código de Processo Civil.

Por essa razão, configurada a inovação recursal, não conheço de tal tese.

Vencida, pois, as prefaciais aduzidas, passo a analisar as razões de mérito dos recursos.

A presente ação tem como fundamento o inconformismo da parte autora diante da falha na prestação dos serviços estéticos firmados com a requerida, que teriam causado danos estéticos, materiais e morais.

Repisa-se que, se tratando de relação consumerista, como no caso dos autos, de acordo com o art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, de modo que não há que se perquirir a ocorrência de culpa:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Assim sendo, cabe analisar a existência de conduta, dano e nexo causal, sendo a responsabilidade por fato do serviço objetiva, conforme caput do art. 14, do diploma consumerista. Repise-se que o presente processo se dá contra a clínica, pessoa jurídica, não contra profissional liberal.

Assim, caso constatado o ilícito proveniente de uma relação de consumo e o dano à parte mais fraca, cabe ao responsável a sua reparação, dispensando-se o consumidor de apresentar prova da culpa.

Temos ainda, segundo o §3º do mesmo artigo, que o fornecedor só não poderá ser responsabilizado quando provar:

"I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

Saliente-se, de logo, que restou incontroverso nos autos a realização de procedimento estético pela parte autora, em 07.04.2017, na clínica ré, com aplicação de ácido hialurônico, como reconhecido pela demandada em sua defesa de ID nº 54419634.

Também ficou comprovada a existência de “tumoração palpável na região maxilar direita”, conforme relatório médico de ID nº 50425467 (fls. 07 a 10) anexado aos autos pela autora.

Registre-se, de logo, que o caso é estritamente técnico e neste sentido, a prova pericial assume primordial relevância na formação da convicção do julgador, na medida em que ele é operador do direito e não detêm os conhecimentos específicos necessários à análise da controvérsia.

Assim, foi adequadamente determinada a realização da prova pericial pela d. Magistrada a quo, oportunizando-se as partes a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos. Após a vinda do laudo (ID nº 50428911) as partes se manifestaram e foi proferida sentença.

Anoto que o perito nomeado é independente e tem autonomia para elaboração do laudo pericial sendo absolutamente capaz para tal mister, o que fez com o devido zelo, percebendo-se que a avaliação pericial além de minuciosa, foi adequadamente elaborada seguindo especificações técnicas, contendo fundamentação clara e suficiente.

In casu, o laudo pericial foi peremptório em apontar a plausibilidade do nexo causal entre o granuloma de corpo estranho que surgiu na face da autora e o procedimento estético com aplicação de ácido hialurônico nela realizado.

Vejamos algumas das respostas do expert aos questionamento da demandante:

“(...)

2. A correta aplicação de “preenchimento facial e botox” tem potencial efeito adverso capaz de produzir deformidades nas pálpebras?

Resposta: O Botox não é causa do granuloma, mas sim o ácido hialurônico.

3. É normal, ou comum, o surgimento de granulomas de corpo estranho em pacientes submetidos a aplicação de preenchimento facial e botox, decorrentes desse procedimento?

Resposta: É uma complicação, conforme descrito na literatura, que demonstra que o ácido hialurônico (AH) injetável tem sido considerado a melhor opção como preenchedor nos tratamentos cutâneos da face nos últimos tempos, mas mesmo sendo um polissacarídeo natural, importante elemento estrutural da pele, subcutâneo, tecido conjuntivo e líquido sinovial. O AH é considerado uma substância idêntica em todos os seres vivos, devolve volume aos tecidos suavizando rugas e alterações do relevo cutâneo. Mesmo assim, apresenta casos de efeitos colaterais relatados. Assim, o preenchimento facial com ácido hialurônico é classificado com um procedimento minimamente invasivo, porém as complicações e efeitos adversos nem sempre são reconhecidas, e apesar de em sua maioria serem leves e transitórias, há complicações mais graves.”

Por sua vez, respondendo ao questionamento da demandada, o perito esclarece:

“(...)

2. Pela história clínica da Autora e com base nas fotos tiradas da mesma antes de qualquer procedimento estético na clinica Ré (id nº. 54420497 - foto esquerda), que ocorreu em 07/04/2017, é possível constatar que a existência do pequeno caroço (nódulo ou cisto) na sua pálpebra inferior direita era preexistente? Se sim ou se não, informar o porquê.

Resposta: Não vislumbro correlação com o granuloma encontrado aderido ao osso malar.”

Ademais, o laudo pericial ainda consignou:

“De acordo com Parada, et al., (2016), as reações precoces vão de poucos a vários dias, e podem ocorrer: reacões locais, eritema, edema, efeito Tyndall, ativacão do herpes, infecção, hipersensibilidade aguda, protuberâncias, complicações vasculares e necroses. Já as de início tardio vão de semanas a anos e incluem: nódulos, nódulos inflamatórios, granuloma, infecção, biofilme e migração do preenchedor. A migração do preenchedor pode ocorrer precoce ou tardiamente, independente do tipo do material utilizado e vários mecanismos têm sido relatados, tais como má técnica, volume demasiado de material injetado, realização da injeção sob pressão, massageamento após a injeção, atividade muscular, gravidade, deslocamento induzido por pressões no caso de injeção de preenchimento adicional.”

Data vênia, em que pese a sentença a quo ter reconhecido que “a aplicação de ácido hialurônico pode ter como efeito colateral o surgimento de granulomas independentemente da técnica utilizada no procedimento estético”, julgando improcedentes os pedidos autorais “por não haver nos autos evidência de que a atuação dos prepostos da parte ré se deu na forma indevida, ignorando a técnica ou protocolos recomendados”, como já acima mencionado, há de se assentir que, em se tratando de procedimento estético, a responsabilidade da clínica demandada é objetiva, decorrente do risco da atividade, de modo que prescinde da comprovação de culpa.

Nesse sentido, a jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ESTÉTICO CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA- DANOS MATERIAIS- DEVOLUÇÃO DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO PELA AUTORA- DANOS MORAIS CONFIGURADOS- "QUANTUM" INDENIZATÓRIO FIXADO EM PRIMEIRO GRAU QUE SE PAUTOU DENTRO DOS PARÂMETROS NORTEADOS PARA CASOS COMO O DOS AUTOS-SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA- PEDIDO CONTRAPOSTO IMPROCEDENTE- AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ABALO À HONRA OBJETIVA- RECURSOS IMPROVIDOS

(TJ-SP - RI: 10196483220208260071 SP 1019648-32.2020.8.26.0071, Relator: Leonardo Labriola Ferreira Menino, Data de Julgamento: 01/11/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/11/2021)

Recurso de Apelação Cível nº 1004600-43.2020.11.0041–Capital. Apelantes: Centro Odontológico Hospital do Dente Ltda., Clínica Odontológica Sorriso Popular Ltda., e Janaína Marques dos Reis. Apelados: os mesmos E M E N T A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - SERVIÇO ODONTOLÓGICO – ALEGADO ERRO OU FALHA DO SERVIÇO – CULPA CONFIGURADA –DEVER DE INDENIZAR – DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – EVIDENCIADOS – RESSARCIMENTO DEVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. É certo que a clinica odontológica, na qualidade de fornecedora de serviços que o é, responde de forma objetiva pelos prejuízos causados ao consumidor, nos exatos termos do artigo 14 do CDC, independente de comprovação de culpa. Desse modo, exige-se a violação de um direito da parte, da comprovação dos fatos alegados, da conduta, dos danos efetivamente sofridos pelo consumidor, e do nexo de causalidade entre a conduta e o dano amargado. Comprovada a falha na prestação de serviço, decorrente do agir imprudente na realização de tratamento de extração de dente, que resultou em sequelas que acarretam perda da funcionalidade bucal da paciente, deve a empresa ressarcir os valores efetivamente pagos, bem como reparar pelos danos moral e estético decorrentes. Sopesados com razoabilidade e proporcionalidade o quantum a titulo de danos morais, deve ser mantida o valor arbitrado. Sentença parcialmente reformada.

(TJ-MT 10046004320208110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 16/11/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CLÍNICA DE CIRURGIA PLÁSTICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento com pedido liminar interposto contra a decisão que acolheu a ilegitimidade passiva de parte para figurar no polo passivo da lide e extinguiu o processo, sem resolução do mérito com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil. 2. A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, cabendo a legitimação passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. 3. É cedido que a responsabilidade civil de clínica particular, resultante de erro médico é objetiva sob a modalidade do risco da atividade, desde que demonstrada a falha na prestação do serviço executado pelo médico e profissionais assistentes, a ensejar o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano experimentado pela vítima, conforme estabelece o art. 14 do CDC. 4. Portanto, afigura-se legítima a clínica médica para figurar no polo passivo da demanda. 5. Precedente jurisprudencial: ?(...) 2. A responsabilidade civil de clínica particular, resultante de erro médico, é objetiva, sob a modalidade do risco da atividade, desde que demonstrada a falha na prestação do serviço executado pelos médicos e profissionais assistentes, a ensejar o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano experimentado pela vítima, conforme estabelece o art. 14 do CDC. (...) ?.( 07140817420198070001, Relator: Roberto Freitas, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 24/2/2021, publicado no PJe: 9/3/2021). 6. Recurso provido.

(TJ-DF 07216748920218070000 DF 0721674-89.2021.8.07.0000, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 08/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/09/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Na espécie, restou demonstrado que houve, efetivamente, falha na prestação dos serviços, já que não se espera que após a realização de procedimento estético de preenchimento facial, sobrevenham tumorações na face da autora que, de certo, causam dor e incômodos físicos e morais.

A assinatura de termo de consentimento (ID nº 50428683) não elide a responsabilidade da clínica. Em momento algum o referido documento prevê a possibilidade de ocorrência granulomas de corpo estranho, como se deu no caso concreto. Destarte, observa-se, ainda, a violação do dever de informar por parte da prestadora de serviço, violando os arts. 6º, inc. III, e 14, ambos do CDC.

Restam configurados, portanto, a conduta praticada, o nexo causal e o dano no caso em análise, sendo imperativa a responsabilização civil da demandada, tendo sido atraída a responsabilidade objetiva da clínica.

No tocante ao dano moral, entendo que merece acolhimento, sendo inconteste a frustração, sofrimento e angústia diante do que viveu a autora, considerando a incerteza do resultado do tratamento ora avaliado, que resultou em danos ao seu rosto.

É sabido que não existem critérios objetivos que permitam quantificar economicamente o dano moral, devendo o julgador, em causas dessa natureza, sopesar diversos fatores do caso concreto, como a situação socioeconômica das partes envolvidas, o grau de culpa do agente e a proporcionalidade entre o ato ilícito e o dano suportado pela vítima, tudo isso sem desconsiderar o caráter pedagógico desse tipo de reparação, que deve servir para desencorajar a prática de novos atos lesivos.

Na hipótese, em consideração a estes elementos, e ainda aos parâmetros adotados pela jurisprudência em situações análogas, tenho que o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) é razoável e proporcional, aqui ponderada a frustração do resultado, bem com o propósito didático da penalidade, sem enriquecimento indevido.

Os danos estéticos, por sua vez, embora estejam atrelados aos danos morais se referem à própria lesão física e devem complementar a indenização.

Releva consignar, ademais, que os danos estéticos, relacionados às consequências físicas do ilícito, exigem, para sua caracterização, que a lesão cause ao ofendido impressão penosa ou desagradável, a ser compensada como vertente dos danos morais.

Decorre daí que ao contrário do alegado pela demandada, não é necessário que o dano seja permanente, ou seja, que decorra sequela irreversível. Ora, não pode a jurisprudência condicionar a reparação do dano estético à situação impassível de recuperação, se não há na legislação exigência desta natureza.

Note-se que os artigos 186 e 927 do Código Civil em nenhum momento exigem que o dano decorrente da ação que viola o direito de outrem seja permanente:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Logo, mesmo que se presuma que os danos sofridos pela demandante foram totalmente curados, o que não foi evidenciado nos autos, não há dúvidas de que representaram impressão penosa do corpo da autora e causaram sensação desagradável durante o período de recuperação, o que restou suficientemente demonstrado pelos relatórios médicos, mensagens trocadas entre a autora e os prepostos da demandada e fotografias que acompanham a petição inicial.

Nesse passo, considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que a indenização por danos estéticos deve ser fixada no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Já, em relação aos danos materiais, estes devem ser afastados.

Cumpre salientar que os danos materiais não podem ser presumidos e devem ser cabalmente comprovados. No caso, a comprovação do dano deveria se dar mediante a juntada da nota fiscal do procedimento estético realizado e da cirurgia reparadora, o que não ocorreu.

A autora se limitou a acostar aos autos as notas fiscais de ID 50428621 e 50428622, as quais, pelas datas emitidas, é provável, pois sequer comprovado nos autos, que digam respeito ao procedimento cirúrgico realizado pelo Dr. Francisco Tavares, sendo impossível aferir se este guarda relação com o procedimento estético realizado na clínica demandada.

Por fim, no tocante ao pleito de danos morais formulado pela demandada em reconvenção, correta a sentença que julgou improcedente o pedido.

À luz da jurisprudência do STJ, é cediço que o dano moral à pessoa jurídica não é presumível, motivo pelo qual deve estar demonstrado nos autos o prejuízo ou abalo à imagem comercial (REsp 1.370.126/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 23/4/2015; AgRg no AREsp 294.355/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/8/2013, DJe 26/8/2013; REsp 1.326.822/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, DJe 24/10/2016).

Desse modo, cumpre à demandada comprovar, de forma incontestável, mácula em sua honra objetiva, isto é, que sofreu abalo no seu bom nome, em sua imagem, reputação e prestígio frente aos seus clientes e fornecedores, tendo arranhada a sua credibilidade onde exerce sua atividade.

Assim, não tendo demonstrado a parte apelante a repercussão negativa à sua imagem comercial perante sua clientela, entendo que deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pleito reconvencional de pagamento de indenização por danos morais em favor da demandada.

Diante do exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo interposto pela parte ré e CONHECER PARCIALMENTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora, para reformar a sentença a quo e condenar a demandada ao pagamento de indenização por danos morais, na quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e por danos estéticos, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ambos corrigidos monetariamente a partir do arbitramento e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Em razão da sucumbência recíproca, inverto o ônus da sucumbência e considerando a proporção em que cada parte foi sucumbente e tendo em vista o disposto no art. 86, caput, do CPC, condeno a parte autora a pagar 30% das custas e despesas processuais e a parte requerida a pagar 70%. Com base no art. 85, §11, do CPC, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios sobre 10% (dez por cento) do dano material indeferido, suspendendo, entretanto, a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, e a empresa ré ao pagamento de honorários sucumbenciais na importância de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

Por fim, majoro os honorários sucumbenciais para condenar a reconvinte ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 12% (doze por cento) do valor do pedido reconvencional.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Cássio Miranda

Relator

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