PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8092710-84.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ALEXANDRE MARTINEZ e outros (4) |
| Advogado(s): RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO registrado(a) civilmente como RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO, LEONARDO GUIMARAES PEREGO, VITORIA PAULA MARTINEZ BERNI, MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO registrado(a) civilmente como MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO |
| APELADO: ALEXANDRE MARTINEZ e outros (4) |
| Advogado(s): RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO registrado(a) civilmente como RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO, LEONARDO GUIMARAES PEREGO, VITORIA PAULA MARTINEZ BERNI, MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO registrado(a) civilmente como MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO |
Consoante relatado, trata-se de Apelações simultâneas interpostas por ALEXANDRE MARTINEZ, CLÁUDIO KENJI AKIHAMA, ESTANISLAU MENDES LLOBATERA BASSOLS e RAPHAEL DENADAI SANCHEZ, bem como pelo ESTADO DA BAHIA, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, no bojo do Mandado de Segurança n.º 8092710-84.2020.8.05.0001, que concedeu parcialmente a segurança aos Impetrantes.
De início, verifica-se que a preliminar de falta de interesse de agir/recursal, suscitada pelo Estado da Bahia, em sede de Contrarrazões (ID. 31575424), não merece amparo, eis que o ponto nodal da discussão travada nestes autos pelos apelantes diz respeito, especificamente, à exclusão dos nomes dos administradores/Apelantes nas CDAs e não apenas à obtenção da Certidão Negativa de Débito já concedida pelo Juízo a quo. Assim, rejeito-a.
Antes de adentrar ao mérito recursal, imperioso tecer algumas considerações.
Os impetrantes, ora apelantes ALEXANDRE MARTINEZ e outros, argumentaram inicialmente que foram vinculados como devedores em processos administrativos que visam a exigência de créditos tributários da SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA - SKY.
Assim, os Apelantes defendem que a sua vinculação nas CDAs os tornou devedores de débitos de terceiro (SKY), o que impossibilitou a emissão de certidões negativas de débitos fiscais perante a Fazenda Pública do Estado da Bahia.
Afirmaram, ainda, que os créditos tributários ora discutidos guardam exclusiva relação com a SKY, sociedade empresária da qual figuram apenas como diretores.
O Estado da Bahia, a seu turno, discorreu acerca da necessidade de manutenção dos apelantes na CDA, pois entende que são corresponsáveis pelo débito e teriam a obrigação de afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA. Nesse sentido, defende que o Tema n.º 103 do STJ é aplicável ao caso e corrobora a sua tese.
Nesse contexto, cinge-se a controvérsia em analisar o acerto da sentença, que permitiu a manutenção dos nomes dos administradores ao mesmo tempo em que determinou a expedição de certidões negativas de débitos tributários em relação a eles.
De um lado, os Impetrantes/Apelantes pretendem a exclusão dos seus nomes das CDAs, por não ter havido processo administrativo prévio para tal inserção; de outro lado, o Estado da Bahia sustenta que devem ser mantidos os nomes dos administradores, com a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa, por terem ambas o mesmo efeito.
Pois bem.
A situação fática em exame diz respeito à responsabilização dos diretores de sociedade empresária SKY Serviços de Banda Larga LTDA (Galaxy Brasil LTDA, anterior denominação), cujos nomes constam das Certidões de Dívida Ativa, para responderem pelos créditos tributários constituídos em oito Processos Administrativos Fiscais (PAFs), que somam, conjuntamente, R$ 8.076.371,56 (oito milhões setenta e seis mil trezentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), cujos valores estão individualizados a seguir:
i) PAF n.º 298620.0004/13-7, no valor de R$ 347.923,98 (trezentos e quarenta e sete mil e novecentos e vinte e três reais e noventa e oito centavos) (ID. 31575295 - Págs. 8);
ii) PAF n.º 298636.0001/19-5, no valor de R$ 1.673.878,00 (um milhão seiscentos e setenta e três mil oitocentos e setenta e oito reais) (ID. 31575296);
iii) PAF n.º 298636.0004/19-4, no valor de R$ 57.338,71 (cinquenta e sete mil trezentos e trinta e oito reais e setenta e um centavos) (ID. 31575297);
iv) PAF n.º 298636.0007/18-5, no valor de R$ 3.264.319,62 (três milhões duzentos e sessenta e quatro mil trezentos e dezenove reais e sessenta e dois centavos) (ID. 31575298 - Pág. 8);
v) PAF n.º 298620.0007/18-7, no valor de R$ 159.907,95 (cento e cinquenta e nove mil novecentos e sete reais e noventa e cinco centavos) (ID. 31575307);
vi) PAF n.º 298636.0002/19-1, no valor de R$ 161.644,23 (cento e sessenta e um mil seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e três centavos) (ID. 31575308);
vii) PAF n.º 298636.0006/18-9, no valor de R$ 1.796.881,63 (um milhão setecentos e noventa e seis oitocentos e oitenta e um reais e sessenta e três centavos) (ID. 31575309);
viii) PAF n.º 299334.0003/07-1 no valor de R$ 614.477,44 (seiscentos e quatorze mil quatrocentos e setenta e sete reais e quarenta e quatro centavos) (ID. 31575310).
Em primeiro momento, há que se ressaltar a plena possibilidade de que terceiros sejam responsabilizados pessoalmente por créditos tributários de pessoas jurídicas com as quais tenham vínculo, conforme reza os arts. 134, III, e 135, III, do CTN:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
[...]
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
[...]
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Como bem ressaltou o Estado da Bahia em seu apelo, o Tema 103/STJ é claro ao dispor que é ônus do sócio que figura na certidão de dívida ativa como corresponsável afastar a sua responsabilidade fiscal diante de dívida tributária imputada à pessoa jurídica, provando que não ocorreram as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
Nesse sentido:
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.
Contudo, em que pese a certidão de dívida ativa seja dotada de presunção relativa de legitimidade, como preconiza o art. 3º da Lei de Execuções Fiscais (Lei n.º 6.830/80), é certo que o próprio dispositivo tem como pressuposto a regularidade da inscrição da dívida, senão vejamos:
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. [Grifo acrescido]
Dessa maneira, malgrado sacramentado que é ônus do sócio constante da CDA a prova de que não estão demonstrados os requisitos do art. 135 do CTN para a sua responsabilização tributária, a sua inclusão no título executivo pressupõe regular processo administrativo fiscal prévio com a sua notificação, a fim de que possa, querendo, exercer o contraditório e a ampla defesa.
Dessarte, a ausência de participação dos sócios no procedimento administrativo e posterior inclusão deles na certidão de dívida ativa configura notória afronta a tais postulados constitucionais. Esse entendimento, inclusive, já foi proferido pelo próprio STJ. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. LANÇAMENTO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, POR AUSÊNCIA DE REGULAR NOTIFICAÇÃO DOS CORRESPONSÁVEIS. CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO CONFERIDO EXCLUSIVAMENTE À PESSOA JURÍDICA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. [...] Assim, diante da ausência de participação dos sócios no processo que identificou terem eles praticado ilícitos capazes de os fazer suportar dívida de terceiro (da sociedade que integram ou integravam), o acórdão recorrido houve por bem, mantendo, nesse ponto, a decisão alvo de Agravo de Instrumento, considerar necessário o contraditório no procedimento administrativo. 10. Tal fundamento, de que a falta de oportunidade para pronunciamento dos sócios vulneraria seu direito de defesa, motivo pelo qual seus nomes sequer poderiam constar da CDA, deve prevalecer, posto ser incontroversa a inexistência de notificação dos sócios para se defenderem na esfera administrativa. 11. De fato, em julgamento proferido sob o rito do art. 543-C do CPC, das demandas repetitivas, a Primeira Seção definiu que, constando o nome de sócio na CDA que instrui a execução fiscal, é dele o ônus de demonstrar eventual não-prática de ato ilícito, para só assim autorizar o seu afastamento do polo passivo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 2. (...) 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso Especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.4.2009).
12. (...) Entretanto — e isso não consta explicitamente da ementa acima aduzida, embora seja do julgado uma premissa, quero crer, inarredável —, o lançamento relativo ao sócio precisa ter sido regular, havendo se realizado ali, em momento anterior ao aperfeiçoamento do ato estatal, a comprovação pelo Fisco de que houve ato ilícito, com a oitiva dos interessados. 14. Admitir que não seria necessário o contraditório no processo administrativo fiscal, equivale a aceitar a inclusão automática dos sócios na CDA, em desrespeito ao art. 135 do CTN, que exige, para a responsabilização pessoal por dívida de terceiros, a prática de atos ilícitos. 15. A prevalecer a desnecessidade de notificação do sócio no processo administrativo, estar-se-ia presumindo a prática do ilícito, algo absolutamente inconcebível em qualquer sistema jurídico, como o nosso, baseado na confiança, na boa-fé e na presunção de inocência. 16. [...] Com efeito, firmando entendimento absolutamente adequado para a resolução da controvérsia que ora se põe sob exame, a Primeira Seção julgou que, independentemente de a lei contemplar mais de um responsável pelo adimplemento de uma mesma obrigação tributária, cabe ao Fisco, no ato de lançamento, identificar contra qual (is) sujeito (s) passivo (s) ele promoverá a cobrança do tributo, nos termos do art. 121 combinado com o art. 142, ambos do CTN, garantindo-se, assim, ao (s) devedor (es) imputado (s) o direito à apresentação de defesa administrativa contra a constituição do crédito. (...) Por essa razão, não é permitido substituir a CDA para alterar o polo passivo da execução contra quem não foi dada oportunidade de impugnar o lançamento, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também assegurados constitucionalmente perante a instância administrativa. 4. (...) 24. Com efeito, legitimar que o Fisco forme título executivo unilateralmente contra quem, não sendo o contribuinte, tampouco o substituto a que se refere o art. 128 do CTN, sequer participou do processo administrativo em que se verificou ato ilícito a si atribuído, é desconsiderar os mais importantes institutos processuais do Estado de Direito, devendo, assim, ser reformado o acórdão recorrido para assegurar o direito dos sócios ao contraditório no processo administrativo, caso o direito de efetuar o lançamento em relação a eles não tenha decaído. 25(...) (STJ - AREsp: 1639077 MS 2019/0372087-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 25/06/2020) [Grifos aditados]
Em adendo, cumpre destacar trechos do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional/CAT/CRJ n.º 07/2017, acerca de consulta quanto ao tema em relevo, especificamente quanto à apuração da responsabilidade decorrente de dissolução irregular da pessoa jurídica, que exemplifica e reforça a necessidade de observância do regular processo administrativo em casos desta natureza, in verbis:
Assentada a possibilidade de o Procurador da Fazenda Nacional apurar e declarar a responsabilidade tributária do administrador de empresa detentora de débito tributário em face da União, quando da ocorrência de cessação irregular das atividades da pessoa jurídica, importa dizer que tal ato administrativo, para ser viável e sem qualquer mácula constitucional ou legal, deve ocorrer via processo administrativo, com a devida notificação do representante legal da empresa, lhe devendo ser oportunizada a produção de provas, além do acesso à ampla defesa e ao contraditório.
A respeito do diploma legal que regerá esse processo administrativo, cujo escopo é o de apurar e declarar responsabilidade tributária de representante legal de empresa devedora de débitos já inscritos na Dívida Ativa da União, verifica-se a ausência de lei específica a regular o seu trâmite e suas fases processuais. É, portanto, caso de aplicação da Lei n° 9.784/99, em face de sua natureza subsidiária, diploma que oferecerá as balizas e os parâmetros gerais na definição das etapas e regras a serem observadas.
Cabe, neste ponto, fixar ser imprescindível que tal processo administrativo seja conduzido com elevados níveis de zelo e atenção por parte da autoridade fazendária responsável - no caso, o Procurador da Fazenda Nacional, de forma a garantir a sua legalidade acima de qualquer questionamento, inclusive na formalização e certificação dos atos administrativos. Ainda neste contexto, e vislumbrando-se a necessidade de clareza, uniformidade e isonomia a permearem os procedimentos a serem adotados pelos Procuradores da Fazenda Nacional, o presente opinativo recomenda expressamente a edição de um ato normativo disciplinando e estabelecendo as etapas e procedimentos específicos e obrigatórios a serem observados.
[...]
É imprescindível também que seja ofertado ao administrador da empresa acesso ao contraditório e à ampla defesa, como bem determinado pelos artigos 2° e 3° da Lei n° 9.784/99, para que ele possa, assim, ter ciência do processo e então produzir provas, além de lhe ser permitido impugnar as provas da parte contrária e as razões inicialmente consignadas pela autoridade administrativa tributária, caso assim entenda cabível ou necessário. A partir do conjunto dos autos, o Procurador da Fazenda Nacional decidirá de forma motivada e, caso esta seja no sentido da responsabilização, incluirá o nome do sócio no Anexo II da CDA. O corresponsável poderá também recorrer da decisão ao fim adotada pelo Procurador, no caso de decisão desfavorável, nos termos do art. 56 e s/s da Lei n° 9.784/99. (Parecer PGFN/CAT/CRJ n.º 07/2017 - IV.II Do procedimento de apuração e declaração da responsabilidade decorrente de dissolução irregular no âmbito da PGFN - Págs. 25/27. Disponível em: <http://dadosabertos.pgfn.gov.br/Portal_da_Cidadania_Tributaria/Parecer%20%200007-2017-CONJUNTO%20CAT%20CRJ.pdf> Acesso em junho de 2024)
No caso em tela, os apelantes ALEXANDRE MARTINEZ e outros, afirmam nunca terem participado de qualquer procedimento administrativo tendente à apuração de eventual responsabilidade (ID. 31575292 - Pág. 4). A corroborar com essa afirmação, o Estado da Bahia informa que a inclusão dos recorrentes “não exige qualquer notificação prévia, haja vista que o termo de inscrição já deve estar acompanhado de todas as informações a eles referentes. Trata-se, portanto, de um ato administrativo plenamente vinculado, regular e lícito” (ID. 31575424 - Pág. 8).
Além disso, poderia o Estado da Bahia, caso tivesse procedido com a correta intimação dos demandados, apresentar provas de sua participação no processo administrativo, o que não fez.
Pontuo, ainda, que, da análise dos documentos acostados, não há qualquer notificação dos Impetrantes para participarem de eventuais procedimentos administrativos visando a apuração de eventual responsabilidade, o que faz perceber que o fisco incluiu os sócios da empresa executada no título executivo sem permitir a sua defesa.
Assim, há que se afastar a responsabilidade dos sócios inseridos na CDA, não pela demonstração da ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, mas pela ilegitimidade passiva consubstanciada em procedimento administrativo viciado.
A propósito, colaciono julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo a respeito do tema:
APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA ANÁLISE DOS RECURSOS NA ÓTICA DO CPC/1973 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO REJEITADO NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL A OPORTUNIZAR AOS SÓCIOS A DEFESA VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS POR EQUIDADE CONFORME ART. 20, § 4º DO CPC REVOGADO ACERTADA A ANÁLISE ANTE O TRABALHO REALIZADO E TEMPO EXIGIDO NA DEMANDA AFASTADA MAJORAÇÃO ACERTADO ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A BAIXA NAS CONSTRIÇÕES DOS BENS DOS SÓCIOS AFASTADOS DA RESPONSABILZIAÇÃO TRIBUTÁRIA RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO RECURSO DOS SÓCIOS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de não cabimento de exceção de pré-executividade porquanto demandaria dilação probatória: legítima a arguição à análise do erro na inscrição da dívida ativa e também ao indicar, de per saltum, os então sócios à responsabilização direta pelos débitos tributários, sem que participassem do processo administrativo constituidor do débito junto à Fazenda Estadual. Preliminar rejeitada. 2. Mérito da apelação do Estado do Espírito Santo: A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 4. Mérito da apelação dos então sócios: mantida a fixação de honorários sucumbenciais em R$ 3.000,00 (três mil reais) na forma do art. 20, § 4º do CPC/1973, considerando trabalho desempenhado e tempo exigido. 5. Acertado argumento dos sócios apelados de que é necessária a baixa nas constrições dos imóveis existentes. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo improvido. Recurso de Pedro Camargo Turini e Irene Gaburro Turini parcialmente provido.
(TJ-ES - AC: 00322509419998080011, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 21/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021) [Marcações aditadas]
À vista do delineado, destaco que, em se tratando de execução fiscal instaurada contra pessoa jurídica e, constando o nome do sócio na CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, desde que tenha havido a regular inscrição do débito, com a oportunização aos sócios do exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a instauração de procedimento administrativo para apuração de eventual responsabilidade.
Convém frisar que a determinação de exclusão dos nomes dos sócios das CDAs e a consequente expedição de certidões negativas de débitos tributários não impede que o Fisco busque os meios adequados para responsabilizar os administradores da empresa por tais dívidas, mediante o preenchimento dos requisitos legais.
Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.
Do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR de falta de interesse recursal, CONHECER dos recursos e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Estado da Bahia (ID. 31575417) e DAR PROVIMENTO ao apelo dos Impetrantes (ID. 31575413), reformando a sentença para determinar a retirada do nome dos Recorrentes das CDAs, por reconhecer o vício no processo administrativo onde não foi oportunizado às partes o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Sala das Sessões, de 2024.
Maria do Rosário Passos da Silva Calixto
Juíza de Direito Substituta do Segundo Grau – Relatora
MR29/27