PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005252-48.2025.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: TAINAN GOMES SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
No mérito, a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear o pedido de absolvição e de forma subsidiária o redimensionamento da pena.
Pois bem.
Consta da denúncia que, no dia 26 de julho de 2025, por volta das 16h40min, no interior do estabelecimento comercial "Atacadão Pare AKI", situado na Rua Tiradentes, Centro da cidade de Santo Antônio de Jesus/BA, o ora Apelante, mediante grave ameaça à pessoa, consistente na simulação de estar armado, subtraiu dois aparelhos celulares pertencentes às vítimas Jamile Santana Morais e Kailane Conceição dos Santos — respectivamente, um aparelho Realme 50, cor azul, avaliado em aproximadamente R$ 800,00, e um iPhone 11, cor lilás, avaliado em aproximadamente R$ 2.000,00 —, bem como a quantia de R$ 150,00 em espécie, subtraída do caixa do estabelecimento comercial, que estava sob responsabilidade da vítima Jamile Santana Morais. Para tanto, o Apelante adentrou ao estabelecimento, colocou a mão na cintura, insinuando portar arma de fogo, e exigiu a entrega dos bens acima descritos, evadindo-se do local após a subtração dos três patrimônios distintos.
A sentença condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 157 caput do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, sob os seguintes fundamentos, parcialmente transcritos:
“Da Materialidade e da Autoria Delitiva do Crime de Roubo
A materialidade do crime de roubo está devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência (ID 516814379, pág. 9), pelo Relatório de Missão Policial (ID 516814379, pág. 16), assim como pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório e pelo vídeo das câmeras de segurança (ID 529444793), que atestam a subtração dos bens mediante grave ameaça.
A autoria, por sua vez, é igualmente certa e recai sobre o acusado TAINAN GOMES SANTOS. Isso porque, apesar da negativa de autoria apresentada pelo réu em seu interrogatório judicial, onde alegou ter confessado na fase policial sob tortura, tal versão se encontra isolada e é frontalmente contrariada pelo robusto acervo probatório.
A vítima Jamile Santana Morais, em depoimento judicial (ID 527639162), narrou com firmeza e coerência a dinâmica do assalto. Afirmou que o acusado entrou no estabelecimento com o rosto descoberto, usando apenas um boné, e que o reconheceu de imediato, pois já o conhecia da vizinhança onde reside, identificando-o pelo apelido de "Tatá". Detalhou que o réu simulou portar uma arma ao colocar a mão na cintura e exigiu a entrega dos celulares e do dinheiro do caixa: (...)
Por fim, cumpre ressaltar que a alegação feita pelo acusado em sede de interrogatório, no sentido de que a confissão extrajudicial (ID 516814379, pág. 26) teria sido obtida mediante tortura, além de não encontrar qualquer respaldo probatório, é infirmada pela ausência de registros de lesões ou de comunicação do fato durante a audiência de custódia.
Portanto, diante do reconhecimento seguro realizado por uma das vítimas, que já conhecia o acusado, e da confirmação de sua identidade pelo policial que analisou as imagens, não restam dúvidas sobre a autoria delitiva.
Da Tipicidade – Concurso Formal
A conduta do réu amolda-se perfeitamente ao crime de roubo, tipificado no art. 157, caput, do Código Penal. A grave ameaça, elementar do tipo, foi exercida de forma idônea a intimidar as vítimas, por meio da simulação de porte de arma de fogo, o que foi suficiente para subjugar a resistência das ofendidas e permitir a subtração dos bens.
No que tange ao concurso de crimes, a denúncia imputou ao réu a prática do crime de roubo em concurso formal (art. 70 do Código Penal). Assiste razão ao Ministério Público, considerando que o acusado, com uma única ação — a abordagem no interior do estabelecimento "Atacadão Pare Aki" —, violou o patrimônio de três vítimas distintas: subtraiu os aparelhos celulares de Jamile Santana Morais e Kailane Conceição dos Santos, e a quantia em dinheiro do caixa da empresa "Atacadão Pare Aki".
Tal cenário caracteriza perfeitamente a hipótese de concurso formal de crimes, pois, com uma só conduta, foram praticados três delitos de roubo. Impõe-se, assim, a aplicação da regra do art. 70, caput, do Código Penal.
III. Dispositivo
Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o acusado TAINAN GOMES SANTOS como incurso nas sanções do artigo 157, caput, c/c o artigo 70, caput, ambos do Código Penal.
Passo à dosimetria da pena, em estrita observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
IV. Dosimetria da Pena
Primeira Fase: Análise das Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP)
Culpabilidade: O grau de reprovabilidade da conduta do réu revela-se normal à espécie, não havendo elementos que demonstrem uma maior intensidade do dolo.
Antecedentes: Embora responda a outros processos, não possui condenação criminal com trânsito em julgado anterior ao fato, sendo tecnicamente primário.
Conduta Social e Personalidade do Agente: Não há elementos nos autos para aferir sua conduta social ou personalidade de forma desfavorável.
Motivos do Crime: O motivo, consistente na obtenção de lucro fácil, é inerente ao tipo penal.
Circunstâncias do Crime: As circunstâncias são as comuns ao tipo penal.
Consequências do Crime: As consequências do delito extrapolam o tipo penal e devem ser valoradas negativamente, conforme pleiteado pelo Ministério Público em sede de alegações finais. Isso porque as vítimas sofreram um prejuízo patrimonial considerável, referente a dois aparelhos celulares avaliados em R$800,00 e R$2.000,00, bens que não foram recuperados após a prisão do réu.
Comportamento da Vítima: As vítimas em nada contribuíram para a ocorrência do delito.
Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo uma desfavorável, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Segunda Fase: Atenuantes e Agravantes
Inexistem circunstâncias agravantes.
Pleiteia a Defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), considerando que o réu teria admitido que trocou o produto do roubo por drogas em sede de inquérito (ID 516814379, pag. 26). Contudo, na confissão prestada na fase policial, o acusado limitou-se a dizer que “no dia dos fatos estava bebendo e não se recorda exatamente como foi”, além de ter sido integralmente retratada em juízo.
Ademais, a suposta confissão extrajudicial não foi utilizada como fundamento para a formação do convencimento deste juízo, nem tampouco foi determinante para a apuração dos fatos, uma vez que a autoria restou comprovada por outros meios de prova, notadamente o reconhecimento efetuado pela vítima Jamile e pela testemunha IPC Eduardo Freitas, bem como pelas imagens das câmeras de segurança, não havendo que se falar, portanto, na incidência da referida atenuante, conforme o mais recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no Tema Repetitivo 1194:
(...)
Assim, deixo de aplicar a atenuante da confissão.
Dessa forma, mantenho a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Terceira Fase: Causas de Aumento e Diminuição de Pena
Inexistem causas de diminuição de pena.
Presente a causa de aumento referente ao concurso formal (art. 70 do Código Penal), uma vez que, mediante uma única ação, foram atingidos três patrimônios distintos, razão pela qual exaspero a pena na fração de 1/5 (um quinto).
Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 109 (cento e nove) dias-multa, calculado o dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
V. Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, observo o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade definitiva resultou em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, ou seja, em patamar superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos.
Apesar de o réu ser tecnicamente primário, há uma circunstância judicial desfavorável (consequências do crime), que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Desta forma, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
VI. Da Detração
O réu encontra-se preso provisoriamente por este feito desde 12 de agosto de 2025. Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a detração deste período não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena, que permanece o semiaberto.
VII. Da Substituição da Pena e do Sursis
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal) é incabível, uma vez que o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa e a pena é superior a 4 anos. Pelo mesmo motivo, também não faz jus à suspensão condicional da pena (sursis), nos termos do art. 77 do Código Penal.
VIII. Da Manutenção da Prisão Preventiva
A prisão preventiva do acusado foi decretada para a garantia da ordem pública, e os motivos que a ensejaram permanecem hígidos, sendo agora reforçados pela presente sentença condenatória, que corrobora os indícios de autoria e materialidade.
A periculosidade do réu e o risco concreto de reiteração delitiva são evidentes. Conforme consta dos autos, o acusado responde a outra ação penal por crime de roubo (Processos nº 8000019-41.2023.8.05.0229), além de já possuir uma condenação pelo mesmo crime (Processo nº 8008362-89.2024.8.05.0229.
Este histórico demonstra que o réu faz do crime seu meio de vida, e sua liberdade representa um risco considerável à ordem pública. Assim, com fundamento nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, mantenho a prisão preventiva de TAINAN GOMES SANTOS, negando-lhe o direito de recorrer desta sentença em liberdade.
Vale ressaltar que, conforme a jurisprudência do STJ, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença, recebendo o mesmo tratamento do que seria devido caso já estivesse cumprindo pena no regime semiaberto (...)”
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Debruçando-se sobre o preceito no âmbito do direito alemão, leciona Winfried Hassemer que a “presunção de inocência é um dos pilares do nosso Processo Penal”, afirmando que: “pode-se compreendê-lo como um componente irrenunciável na organização do processo se se tem em vista que o processo, por um lado, deve caminhar com segurança para um esclarecimento definitivo sobre a questão do fato e da culpabilidade.”
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Conforme ponderações do filósofo e jurista Hans-Georg Gadamer: “Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.”
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
No caso dos autos, a materialidade do crime de roubo encontra-se plenamente comprovada. Com efeito, o conjunto probatório carreado aos autos é robusto e multifacetado, composto pelo Boletim de Ocorrência (ID 516814379, pág. 9 IP nº 8005227-35.2025.8.05.0229), pelo Relatório de Missão Policial (ID 516814379, pág. 16 IP nº 8005227-35.2025.8.05.0229), pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e pelo vídeo das câmeras de segurança do estabelecimento (ID 529444793 IP nº 8005227-35.2025.8.05.0229), todos convergindo para a demonstração da subtração dos bens mediante grave ameaça.
Registre-se que o crime de roubo, tipificado no art. 157, caput, do Código Penal, exige para sua configuração a presença de três elementos fundamentais: (i) a subtração de coisa alheia móvel; (ii) o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; e (iii) o animus furandi.
Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt, a grave ameaça, no crime de roubo, consiste em qualquer promessa de dano ou mal iminente, capaz de intimidar o homem médio, independentemente de ser real ou simulada, desde que seja idônea a subjugar a resistência da vítima e compeli-la à entrega do bem patrimonial.
Na hipótese sub examine, o modus operandi consistiu na simulação de porte de arma de fogo pelo Apelante, que colocou a mão na cintura, insinuando portar arma, conduta que se revelou suficiente para subjugar a resistência das vítimas e compeli-las à entrega dos bens. A ausência de arma de fogo real em poder do Apelante não infirma a configuração da grave ameaça, porquanto, como pontificam Nelson Hungria e Heleno Fragoso, a grave ameaça no roubo prescinde da efetiva potencialidade lesiva do instrumento intimidador; o que importa é sua aptidão psicológica para produzir o estado de medo ou temor na vítima, independentemente de sua natureza real ou simulada.
Quanto à autoria, não obstante a negativa apresentada pelo Apelante em sede de interrogatório judicial — onde alegou que a confissão extrajudicial teria sido obtida mediante coação policial —, a prova dos autos é suficientemente sólida e convergente para embasar o decreto condenatório, sem que paire qualquer dúvida razoável sobre a identidade do agente.
A vítima Jamile Santana Morais em seu depoimento disse que:
" Jamile Santana Morais: Era de tarde. Quatro horas da tarde, mais ou menos. Estava eu e minha colega de trabalho. A gente estava sentada no momento. Ele entrou. A gente levantou achando que fosse um cliente, mas ele já foi colocando a mão na cintura. A gente não conseguiu ver se tinha arma de fato, mas ele foi colocando a mão na cintura e falou que era assalto e que era para passar o celular e o dinheiro do caixa. Só queria as notas de 20. Aí a gente prontamente entregou o celular. Ele virou as costas e falou assim: "Agora não olhe para trás enquanto eu não saio daqui não, pra eu não fazer nada com vocês." A gente ficou esperando ele sair. Quando ele saiu, a gente procurou a polícia.
Promotor de Justiça: Certo. Quando ele entrou na loja, a senhora achou que era o cliente, não é isso?
Jamile Santana Morais: Isso.
Promotor de Justiça: Então, devemos presumir que ele não usava nada no rosto. Ele não entrou com capuz, com balaclava?
Jamile Santana Morais: Não, ele tinha só um boné na época. Um boné.
Promotor de Justiça: E a senhora falou que ele, logo em seguida, anunciou o assalto, que ele colocou como uma mão na cintura. Foi isso? A senhora chegou a ver algum tipo de arma de fogo com ele?
Jamile Santana Morais: Não. Eu só vi só o volume.
(...)
Promotor de Justiça: Certo. O seu aparelho celular, você já tem noção de quanto que valia o seu aparelho? A senhora tinha um aparelho?
Jamile Santana Morais: Uns R$ 800,00. R$ 700,00.
Promotor de Justiça: E quanto que ele levou no caixa?
Jamile Santana Morais: No caixa tinha R$ 150,00. Foi uma troca de turno, a gente deixa R$ 150,00. Mas eu acredito que ele deve ter levado uns 80, não chegou a levar tudo não, porque ele só queria nota de 20.
(...)
Promotor de Justiça: (...) A senhora saberia, eu sei que já tem dois ou três meses, na verdade, mas esses detalhes...eu queria só perguntar à senhora, da descrição física da pessoa que praticou esse assalto?
Jamile Santana Morais: Sim.
Promotor de Justiça: A senhora poderia me descrever?
Jamile Santana Morais: Já conhecia ele. Já conhecia ele.
Promotor de Justiça: A senhora já o conhecia de vista?
Jamile Santana Morais: Sim, porque ele morava no bairro, na mesma região.
Promotor de Justiça: Certo. Eu vi aqui de seu depoimento que a senhora sabia o apelido, o nome dele, é isso?
Jamile Santana Morais: Sim.
Promotor de Justiça: A senhora sabe qual é o nome e o apelido dele?
Jamile Santana Morais: Tatá, o apelido dele.
Promotor de Justiça: E o nome a senhora sabe?
Jamile Santana Morais: O nome que depois eu fui pesquisando com os amigos em comum, que eu acho que eu via e lembrava dele na época, e aí chegou que era Tainan.
Promotor de Justiça: E a senhora já o conhecia porque ele morava próximo à senhora?
Jamile Santana Morais: Sim, e ele tinha um irmão que acho que já faleceu, que era mais próximo a mim e ao meu ex-namorado que eu tinha. É por isso que eu o conhecia.
(...)
Promotor de Justiça: A pessoa que foi presa, pelo que a senhora soube, é a mesma pessoa que praticou o assalto?
Jamile Santana Morais: É a mesma.
Promotor de Justiça: O seu aparelho celular foi recuperado?
Jamile Santana Morais: Não."
A vítima narrou a dinâmica delitiva com firmeza e coerência interna, sem contradições. Afirmou categoricamente que conhecia o Apelante da vizinhança — sendo ele irmão de pessoa falecida que frequentava seu círculo de relacionamentos —, identificando-o pelo apelido de "Tatá" no próprio momento do crime.
Por sua vez, a vítima Kailane Conceição dos Santos relatou:
“Kailane: Foi sábado, umas quatro horas da tarde, estava eu e minha colega Jamile. Eu estava no caixa e ela estava sentada na frente do caixa. Aí ele entrou e eu pensei que era cliente, do jeito que ele estava. Não parecia ser assim, bandido. Eu ainda perguntei: olá, boa tarde, quer ajuda? Foi na hora que ele anunciou que era ladrão. E mandou a gente passar o celular. E o dinheiro do caixa. Primeiramente, ele pegou o celular de Jamile. Veio para o meu lado, pegou o celular e pediu o dinheiro. Pedia mais de 20, porque o dinheiro do caixa não estava graúdo, estava com o dinheiro mais miúdos. Aí ele pegou os de 20 e os de 10, os de 5 e os de 2, ele não quis. Ele pegou e saiu correndo. Aí ele ficava com a mão dentro das calças, insinuando ser uma arma, mas eu acho que era uma arma, não sei, mas ele ficava bem com a mão embaixo da camisa.
Promotor de Justiça: Entendi. Como a senhora falou no início que achou que se tratava de um cliente, eu presumo que ele estava com o rosto descoberto, né? Ele não usou nada para esconder o rosto dele?
Kailane: Não, ele só estava de boné, estava de camisa normal. Normal.
(...)
Promotor de Justiça: A senhora falou que ele insinuou estar armado. A senhora chegou a ver a arma?
Kailane: Não, não cheguei.
(...)
Promotor de Justiça: O seu aparelho celular, quanto que o seu aparelho valia?
Kailane: Valia uns R$2000 reais.
Promotor de Justiça: Ele foi recuperado?
Kailane: Não.
Promotor de Justiça: A senhora conhecia o réu?
Kailane: Não, não conhecia.
Promotor de Justiça: A sua colega Jamile lhe falou que conhecia ele de vista?
Kailane: Isso. Assim que ele saiu, a minha colega Jamile falou que conhecia ele. Ela disse: "Eu conheço ele." Ela falou que o nome dele era Tainan. Mas eu não conhecia ele”.
Por fim, o depoimento do IPC Eduardo Sousa de Freitas (ID 527639160 IP nº8005227-35.2025.8.05.0229) que conduziu as investigações declarou que, ao analisar as imagens do crime publicadas em rede social, "de pronto eu o reconheci, porque alguns meses antes eu tinha participado de uma operação onde ele foi um alvo, né? E eu tinha prendido", confirmando que o Apelante era conhecido por delitos patrimoniais com o mesmo modus operandi — simulação de porte de arma na cintura para intimidar vítimas.
Da análise dos depoimentos testemunhais, verifica-se a convergência quanto aos pontos fundamentais: (i) o Apelante adentrou ao estabelecimento com o rosto descoberto; (ii) colocou a mão na cintura, simulando porte de arma de fogo; (iii) exigiu a entrega dos celulares e do dinheiro do caixa; e (iv) fugiu do local após obter a res furtiva. A coerência interna dos depoimentos, colhidos em audiências distintas, confere-lhes especial credibilidade.
É consolidado o entendimento de que, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importante valor probatório. Assim, segue a jurisprudência:
Apelação criminal - roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de agentes - prova idônea - palavra da vitima e do policial - presentes as tipicadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A palavra da vítima, dada em juízo, incriminando, de forma segura e firme o acusado, é suficiente como prova condenatória. especialmente quando não se apontam elementos concretos que permitam suspeitar de equivoco, sugestão ou má fé. esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos da prática de uma subtração. A identificação de coparticipantes no roubo é dispensável para efeito de subsistência da tipificadora. Provado que o crime foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, edificada está a qualificadora. O que importa na caracterização desta majorante é que os agentes, no mínimo dois, estejam presentes no local da subtração e dela participem. (TJSP - APELAÇÃO CRIMINAL N. 990.08.186556-4.REL. DES. PAULO ROSSI) (GRIFOS FEITOS)
Ressalte-se que as declarações das vítimas se mostram ainda mais seguras e responsáveis, porque corroboradas pelas demais provas carreadas aos autos, a exemplo do depoimento das testemunhas e do vídeo do momento do crime.
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.
Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.
Sobre o assunto leciona Mirabete:
[...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).
Dessarte, ficou atestado que o Acusado perpetrou o delito de roubo, dado que ocorreu a ofensa aos seguintes bens jurídicos: de um lado, o patrimônio e, de outro, a liberdade e a integridade física ou psíquica das ofendidas, em razão das graves ameaças proferidas.
Em relação à alegação de quebra da cadeia de custódia, cumpre tecer algumas considerações.
Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal se inicia antes do oferecimento da inicial acusatória.
Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da peça inicial, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á o acusado.
De fato, antes mesmo de tratar acerca da natureza da ação penal, o Diploma Processual Penal trata de assuntos pertinentes à fase pré-instrutória, citando-se por amostragem as disposições concernentes ao juiz das garantias e ao inquérito policial.
Ademais, a produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeitá-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta.
Nesse sentido, cite-se a doutrina de Alexandre Morais da Rosa[16]:
“(...) Aparentemente o jogo somente começa com a denúncia. Todavia, reside justamente na atuação do órgão investigador, na maioria das vezes, o ponto de virada das expectativas de comportamento. Desde as relações que se estabelece com os agentes da força pública, a vítima e o investigado, bem assim com o advogado. A atitude ativa ou passiva pode ser determinante na apuração das provas necessárias à verificação da conduta imputada. Portanto, joga-se muito na fase do pré-jogo. As Garantias Constitucionais e Convencionais devem incidir na investigação preliminar. (…) No contexto brasileiro, de mentalidade autoritária, parte-se da legitimidade dos atos administrativos tendentes à apuração de infrações penais, contaminando as fases posteriores. Entretanto, deveria acontecer justamente o inverso. A legitimidade da intervenção da vida, propriedade e liberdade dos sujeitos deve ser comprovada – pelo Estado – e no decorrer do processo. (…) Não é o acusado quem deve comprovar que seus direitos e garantias não foram efetivados, mas o Estado promover meios (gravação, testemunhas, etc.) capazes de demonstrar o procedimento escorreito. Esse giro de compreensão, da pressuposta legitimidade dos atos, para a presunção de ilicitude é um passo para a efetivação do devido processo substancial. (…) a finalidade do inquérito policial é de produzir material probatório e informativo capaz de colher todos os pontos de vistas possíveis, a partir das regras democráticas, para o fim de justificar ou não a autoria, materialidade e culpabilidade, diante dos efeitos nefastos do processo de criminalização. (…) A função da investigação preliminar é a de produzir as provas irrepetíveis decorrentes da ação do Estado Policial, juntamente com as declarações preliminares, tanto de testemunhas, como informantes e o interrogatório do indiciado. Com base nesses elementos o jogador-acusador poderá exercer a ação penal ou promover o arquivamento. Esses elementos, embora produzidos unilateralmente, servem à análise da justa causa da ação penal. (…).”
Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia.
A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”.
Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que, conforme destaca Michelle Moreira Machado[17], “mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.”
Aponta a autora que, após o supracitado caso judicial, “[o] Departamento Nacional de Justiça dos Estados Unidos elaborou um guia denominado 'Crime Scene Investigation' destinado a todos os profissionais que atuam na cena do crime, desde o isolamento e a preservação do local até a análise científica dos vestígios. O guia compreende os procedimentos a serem adotados pelos profissionais em suas áreas de atuação. (…).”[18]
No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A, caput, CPP[19]).
Geraldo Prado[20] conceitua a cadeia de custódia como sendo o "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"; Badaró[21], por seu turno, enfatiza que ela “deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo."
Pacelli[22] leciona que “[a] definição do conceito e dos parâmetros da denominada cadeia de custódia das provas foi introduzida pela Lei nº 13.964/19. Para além da conceituação jurídica agora incorporada ao ordenamento, a doutrina e a jurisprudência há muito tratavam do que se denomina cadeia de custódia, que nada mais é do que a preservação e registro do caminho da prova, desde sua coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).”
Tecendo comentários acerca da cadeia de custódia da prova, Aury Lopes Jr.[23] destaca que ela “(...) nos remete ao conjunto de procedimentos, concatenados, como elos de uma corrente, que se destina a preservar a integridade da prova, sua legalidade e confiabilidade. Uma corrente que liga duas pontas, que vai da identificação dos vestígios até o seu descarte. A quebra equivale ao rompimento de um dos elos da corrente.”
Para Avena[24], “[t]rata-se do caminho percorrido pela prova desde o conhecimento da prática de uma infração pelas autoridades encarregadas da persecução criminal até o momento em que, constatada a ocorrência de vestígios e realizados os exames necessários, for produzido o laudo pericial e descartado o material que serviu de base para a perícia.”
Renato Brasileiro[25] disserta que a cadeia de custódia “(...) consiste, em termos gerais, em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmo que o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. (...).”
Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas sejam respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade.
Conforme dita Geraldo Prado[26]: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial."
Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (juris tantum, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade.
Fazendo analogia à situação cotidiana com vistas a explicitar a importância da cadeia de custódia, Morais da Rosa[27] explica: “Como demonstrar que o elemento probatório apresentado aos autos é o mesmo apreendido por ocasião da ação policial na cena do crime ou mesmo em decorrência de interceptação telefônica, de dados, etc.? (…) Todos nós já fomos fazer exame de sangue em laboratórios e o cuidado com a identificação da titularidade do material coletado, os cuidados metodológicos com o manuseio, buscam garantir a cadeia de custódia, evitando-se, com isso, erros de resultados. O percurso é importante para a demonstração do nexo entre o meio de prova obtido e os resultados buscados.”
Prossegue o jurista, ao tratar da relevância da cadeia de custódia: “(...) O trajeto percorrido entre a obtenção do elemento probatório, especificando as condições, a higidez, e completude do material que será usado para fins probatórios, precisa ser levado a sério. De um lado garante a legitimidade da prova de acusação e, por outro, efetiva a possibilidade de a defesa manifestar-se sobre o percurso. A fé inabalável nos agentes estatais deve ser invertida, não pela desconfiança pressuposta e sim porque se trata de comprovação de condutas, a partir da presunção de inocência. (…).”[28]
Na mesma linha são os ensinamentos de Renato Brasileiro[29], exempli gratia: “(...) em um sistema processual penal regido pela presunção de inocência e pelo devido processo legal, e inspirado em uma matriz processual consentânea com o modelo acusatório, estrutura básica para a realização de um processo equitativo, há se de tutelar com muito cuidado a atividade probatória, assegurando-se à defesa não apenas o conhecimento da acusação, mas também à ciência dos meios e fontes de prova existentes. (…) A cadeia de custódia visa assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, de modo a evitar qualquer tipo de dúvida quanto a a sua origem e caminho percorrido durante a investigação criminal e o subsequente processo criminal. (...).”
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.”[30]
Do cenário até aqui descrito, percebe-se que o desenrolar dos atos processuais para a obtenção da prova (praticados tanto na fase inquisitória quanto na instrutória) não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”[31]
O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia.
Eis o teor dos artigos:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. § 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
Assim como o CPP trouxe as etapas a serem observadas para que se possa ter uma produção probatória válida, trazendo uma cadeia de etapas que devem ser observadas.
Tratando mais especificamente acerca da alegação de violação ao reconhecimento pessoal, o art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento.
Cabe ressaltar que visando dirimir as hipóteses de equívoco no reconhecimento dos Acusados, seja pelo reconhecimento pessoal ou fotográfico, o CNJ editou a Resolução nº 484/22, estabelecendo diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais.
Volvendo olhares ao caso em espeque, no entanto, se vê que embora o rito do art. 226 do Código de Processo Penal não tenha sido seguido à risca, a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, mas encontrou sustentação em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório, especialmente o depoimento judicial da vítima, que confirmou categoricamente a autoria delitiva.
Nessa esteira, rememore-se a necessidade de que a análise da prova seja realizada sob o enfoque de standards, ideia cada vez mais aplicada e difundida na jurisprudência pátria, e que se tratam de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente.
Conforme preleciona Luiz Augusto Coutinho em artigo intitulado Standards de prova em um processo penal democrático, publicado na revista “Entre Aspas”, da Unicorp: “Originado no direito anglo como standard of proof, e traduzido para a língua portuguesa como medidas de prova, graus de convicção, graus de prova ou modelos de constatação, os standards probatórios significam os níveis ou graus de convicção que o julgador precisa para dar como provada determinada hipótese. Desta forma, podemos entender que os standards probatórios são critérios estipulados para aferir a suficiência probatória, ou seja, o quanto de prova é necessário para proferir uma decisão que possa confirmar a hipótese acusatória. Assim, os standards probatórios enquanto níveis de acreditação levam em consideração os reflexos de sua observância em relação ao caráter decisório experimentado pelo imputado. Se para o recebimento da denúncia é suficiente a existência de indícios que serão submetidos a confirmação durante a instrução processual, na sentença condenatória é exigido uma carga probante maior para justificar a condenação. Doutrinariamente são estabelecidos pelo menos quatro padrões probatórios: prova clara e convincente (clear and convincing evidence); prova mais que provável que sua negação (more probable than not); preponderância da prova (preponderance of the evidence) e prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), sendo os três primeiros de mais ampla aplicação no direto civil e administrativo e o último considerado, na maioria das vezes, em processos de natureza criminal condenatória, sem embargo de existirem hipóteses de rebaixamento de standard para algumas decisões com menor exigência probatória (...). George Fletcher (1988) faz uma interessante ponderação para explicar os padrões probatórios ao estabelecer uma comparação a partir de um campo de futebol americano imagine um campo com 100 jardas e que a convicção partisse da primeira delas, a preponderância da prova (preponderance of the evidence) equivaleria passar da quinquagésima jarda ao passo que a prova clara e convincente (clear and convincing evidence) seria no mesmo que atingir a septuagésima marcação e, por fim, a prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt) estaria presente a partir da nonagésima jarda (Fletcher, 198, p. 16). (…).”
Mais adiante, ao contextualizar os standards probatórios no âmbito do reconhecimento de pessoas, o autor discorre: “(...) Sob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (…).”
Ora, o reconhecimento pessoal tem seu valor no grau de certeza que possui, e o rito busca diminuir a habitualidade de reconhecimento equivocado e erro judiciário.
Imperioso destacar que a vítima Jamile Santana Morais não estava diante de um desconhecido. O Apelante era por ela identificado pelo apelido de "Tatá", e havia vínculo de conhecimento pessoal anterior ao crime — o Apelante era irmão de pessoa que frequentava seu círculo de relacionamentos. A vítima não necessitou de qualquer estímulo externo para identificar o Apelante: o reconhecimento foi imediato, no próprio momento do crime, baseado em conhecimento pré-constituído.
O fato de a vítima ter posteriormente confirmado o nome completo do Apelante por intermédio de pessoas da comunidade não desnatura a identificação direta realizada no momento da ação delituosa, tampouco configura vício de "contaminação" da prova, como alega a combativa defesa, uma vez que tal "pesquisa" informal visou apenas confirmar informação que a vítima já detinha, sem que qualquer dado novo lhe tivesse sido sugerido. A vítima já sabia o apelido; a investigação informal buscou somente o nome completo, o que não infirma a solidez do reconhecimento inicial.
Em que pese o esforço argumentativo da defesa, não merece prosperar a tese de nulidade do reconhecimento pessoal, porquanto ausente o pressuposto essencial de sua aplicação: a incerteza ou dúvida quanto à identidade do agente.
Em relação à tese de quebra da cadeia de custódia do vídeo publicado no Instagram (https://www.instagram.com/reel/DMlUYfAHTQ/), observa-se que a insurgência defensiva aponta violação ao disposto nos arts. 158-A a 158-F do CPP, introduzidos pela Lei n.º 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), que impõem a observância rigorosa da cadeia de custódia para assegurar a confiabilidade da prova digital.
Sem desconsiderar a relevância do debate acerca da cadeia de custódia da prova digital — tema que assume crescente importância no processo penal contemporâneo, porquanto a prova digital, por sua natureza volátil e facilmente manipulável, exige mecanismos rigorosos de preservação e autenticação que garantam sua integridade desde a coleta até o julgamento", a tese não tem o condão de provocar a absolvição do Apelante.
Com efeito, o vídeo publicado na rede social constitui elemento probatório meramente acessório ao robusto conjunto probatório oral formado pelos depoimentos convergentes das duas vítimas e do policial ouvido em juízo. Ainda que se exclua integralmente o vídeo do conjunto probatório, subsiste prova oral suficiente, autônoma e independente, para sustentar o decreto condenatório.
Como bem pontua Eugênio Pacelli, no sistema do livre convencimento motivado previsto no art. 155 do CPP, a exclusão de um elemento probatório por vício formal somente acarreta a nulidade do decreto condenatório quando os elementos remanescentes são insuficientes para lastrear o juízo de certeza exigido pelo processo penal. Quando a prova oral é robusta, convergente e colhida sob o crivo do contraditório, eventual vício na prova documental ou digital não contamina a validade da condenação, que se ampara em fundamentos probatórios autônomos.
Ausente, portanto, o pressuposto de nulidade por prova ilícita: a imprescindibilidade do elemento probatório viciado para a sustentação da condenação.
Quanto a alegação de parcialidade do depoimento do policial civil IPC Eduardo Sousa de Freitas também não merece acolhimento.
O depoimento do IPC Eduardo Sousa de Freitas foi prestado sob o contraditório, mostrou-se coerente e detalhado, e harmonizou-se com os demais elementos probatórios dos autos, sem que a Defesa apresentasse qualquer evidência concreta de parcialidade, interesse pessoal ou contradição que justificasse sua desconsideração.
Ademais, o fato de o policial conhecer o Apelante de operações anteriores não configura parcialidade, mas, ao contrário, fundamento adicional para a segurança do reconhecimento efetuado nas imagens. A experiência prévia com o indivíduo reconhecido reduz, e não aumenta, a possibilidade de erro identificatório.
Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.
Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.
Sobre o assunto leciona Mirabete: [...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).
Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório.
(TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)
Improcede, destarte, a alegação de parcialidade do depoimento policial.
Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, em especial o depoimento da vítima, são capazes de comprovar suficientemente a autoria do delito pelo acusado.
Em relação à dosimetria da pena, pleiteia o apelante aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com base na Súmula 545/STJ e no Tema Repetitivo 1.194/STJ, bem como o afastamento da valoração negativa das consequências do crime, por configurar bis in idem e a correção da pena de multa de 109 para 63 dias-multa;
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt:
“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.
Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.
O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.
Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.
A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.
Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.
É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve:
“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.
A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
No caso em comento o Juiz de primeiro grau analisou detalhadamente cada uma das fases da dosimetria da pena aplicada ao sistema trifásico.
Eis o teor da sentença quanto à dosimetria da pena:
“Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o acusado TAINAN GOMES SANTOS como incurso nas sanções do artigo 157, caput, c/c o artigo 70, caput, ambos do Código Penal.
Passo à dosimetria da pena, em estrita observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
IV. Dosimetria da Pena
Primeira Fase: Análise das Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP)
Culpabilidade: O grau de reprovabilidade da conduta do réu revela-se normal à espécie, não havendo elementos que demonstrem uma maior intensidade do dolo.
Antecedentes: Embora responda a outros processos, não possui condenação criminal com trânsito em julgado anterior ao fato, sendo tecnicamente primário.
Conduta Social e Personalidade do Agente: Não há elementos nos autos para aferir sua conduta social ou personalidade de forma desfavorável.
Motivos do Crime: O motivo, consistente na obtenção de lucro fácil, é inerente ao tipo penal.
Circunstâncias do Crime: As circunstâncias são as comuns ao tipo penal.
Consequências do Crime: As consequências do delito extrapolam o tipo penal e devem ser valoradas negativamente, conforme pleiteado pelo Ministério Público em sede de alegações finais. Isso porque as vítimas sofreram um prejuízo patrimonial considerável, referente a dois aparelhos celulares avaliados em R$800,00 e R$2.000,00, bens que não foram recuperados após a prisão do réu.
Comportamento da Vítima: As vítimas em nada contribuíram para a ocorrência do delito.
Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo uma desfavorável, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Segunda Fase: Atenuantes e Agravantes
Inexistem circunstâncias agravantes.
Pleiteia a Defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), considerando que o réu teria admitido que trocou o produto do roubo por drogas em sede de inquérito (ID 516814379, pag. 26). Contudo, na confissão prestada na fase policial, o acusado limitou-se a dizer que “no dia dos fatos estava bebendo e não se recorda exatamente como foi”, além de ter sido integralmente retratada em juízo.
Ademais, a suposta confissão extrajudicial não foi utilizada como fundamento para a formação do convencimento deste juízo, nem tampouco foi determinante para a apuração dos fatos, uma vez que a autoria restou comprovada por outros meios de prova, notadamente o reconhecimento efetuado pela vítima Jamile e pela testemunha IPC Eduardo Freitas, bem como pelas imagens das câmeras de segurança, não havendo que se falar, portanto, na incidência da referida atenuante, conforme o mais recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no Tema Repetitivo 1194: (...)
Assim, deixo de aplicar a atenuante da confissão.
Dessa forma, mantenho a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Terceira Fase: Causas de Aumento e Diminuição de Pena
Inexistem causas de diminuição de pena.
Presente a causa de aumento referente ao concurso formal (art. 70 do Código Penal), uma vez que, mediante uma única ação, foram atingidos três patrimônios distintos, razão pela qual exaspero a pena na fração de 1/5 (um quinto).
Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 109 (cento e nove) dias-multa, calculado o dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
V. Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, observo o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade definitiva resultou em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, ou seja, em patamar superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos.
Apesar de o réu ser tecnicamente primário, há uma circunstância judicial desfavorável (consequências do crime), que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Desta forma, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade”.
Na primeira fase da dosimetria da pena o juízo sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais atinentes às consequências do crime, fixando a pena-base do acusado em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
As consequências do crime, dizem respeito ao impacto causado em decorrência da conduta criminosa na vida da vítima, dos seus familiares e/ou da comunidade em que convivem.
Ao tratar sobre o assunto, Mirabete destaca que “[a] referências às circunstâncias e consequências do crime é de caráter geral, incluindo-se nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inscritas em dispositivos específicos. As primeiras podem referir-se à duração do tempo do delito, que pode determinar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc. As demais referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Maiores conseqüências existem, por exemplo, na cegueira ou paralisia da vítima no crime de lesões corporais, na penúria da família atingida pelo homicídio do pater familias, no extraordinário desfalque patrimonial produzido pelo roubo etc.” (grifos acrescidos)
Citando mais uma vez Ricardo Schmitt: “(...) No exame das consequências da infração penal, o juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima, aos seus familiares ou à sociedade (coletividade). (...) nessa circunstância judicial o que devemos analisar é o alarme social do fato, a sua maior ou menor repercussão e os seus efeitos. (...) Notamos que a circunstância judicial referente às consequências do crime procura mensurar o abalo social da conduta em razão da extensão e da repercussão dos efeitos do delito, principalmente, o grau de alcance do resultado da ação ilícita (STJ, AgRg no HC 438.774/RJ), sendo que o vetor consequências, no contexto de individualização das penas, deve ser avaliado se aferindo a repercussão do fato no cotidiano da vítima e no tecido social (STJ, HC 435.215/RS). (...).”
A tese defensiva sustenta, em síntese, que o prejuízo patrimonial sofrido pelas vítimas seria elementar inerente ao tipo penal do roubo, razão pela qual sua utilização para majorar a pena-base configuraria punição dupla pelo mesmo fato, violando o princípio do non bis in idem.
Com a devida vênia, a tese não merece acolhimento.
É certo que o crime de roubo, em sua conformação típica básica, pressupõe a subtração de bem patrimonial, implicando, necessariamente, algum grau de lesão ao patrimônio da vítima. Contudo, a extensão concreta do dano patrimonial pode variar significativamente entre os casos concretos: o legislador, ao fixar a pena abstrata do art. 157 do Código Penal, considerou o resultado típico ordinário do roubo, sem levar em conta as particularidades da dimensão do prejuízo em cada caso específico. É precisamente essa dimensão variável que constitui o substrato sobre o qual incide a valoração das consequências do crime no art. 59 do CP, como mecanismo de individualização da pena.
No caso sub examine, o prejuízo sofrido pelas vítimas supera, de forma expressiva, o resultado típico ordinário de um roubo simples: dois aparelhos celulares de valor significativo (R$ 800,00 e R$ 2.000,00, totalizando R$ 2.800,00), sem qualquer recuperação dos bens após a prisão do Apelante — que, conforme declarou o IPC Eduardo Sousa de Freitas, já tinha "um receptador certo", trocando os bens subtraídos por drogas ou valores. Tratando-se de funcionárias de estabelecimento comercial, presumivelmente com renda compatível ao salário-mínimo, a perda patrimonial é de monta considerável e revela desdobramento que justifica a valoração negativa na dosimetria.
Destarte, improcede a alegação defensiva, não havendo que se falar em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade ou ao princípio penal do non bis in idem.
Na segunda fase, insurge-se o Recorrente quanto a necessidade da incidência da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.
Quanto à confissão espontânea, o Tema Repetitivo nº 1194 do STJ fixou a seguinte tese:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do CP, é apta a abrandar a pena, independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova. Contudo, essa regra vale desde que não tenha havido retratação, exceto se, mesmo após a retratação, a confissão inicial tenha servido à apuração dos fatos.
2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstâncias excludentes da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
A tese firmada pela Corte Superior representa uma evolução interpretativa em relação à Súmula 545 do STJ, que dispõe: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".
Enquanto a Súmula 545 já reconhecia a necessidade de aplicação da atenuante quando a confissão fosse utilizada na formação do convencimento do julgador, o novo entendimento firmado no Tema Repetitivo 1194 pacifica a questão específica da confissão extrajudicial retratada em juízo, reconhecendo que esta também enseja a aplicação da atenuante quando utilizada para corroborar o conjunto probatório.
No caso em apreço, verifica-se que o Apelante retratou-se integralmente em juízo, negando a autoria do crime e imputando aos policiais responsabilidade pela confissão extrajudicial, sob alegação de coação. Trata-se, portanto, de retratação integral — não de retratação parcial ou qualificada —, o que, por força da tese fixada no Tema 1.194/STJ, afasta a incidência automática da atenuante.
Ainda que se reconhecesse a possibilidade de aplicação da exceção, verificar-se-ia que a declaração extrajudicial do Apelante — na qual se limitou a aduzir que "no dia dos fatos estava bebendo e não se recorda exatamente como foi", além de admitir ter trocado os bens subtraídos por drogas — não configura confissão plena dos fatos típicos imputados na denúncia. Mais do que isso, tal declaração não foi utilizada como fundamento do decreto condenatório, tampouco foi determinante para a apuração dos fatos: a autoria restou comprovada por meios probatórios completamente autônomos e independentes — notadamente pelo reconhecimento pessoal efetuado pela vítima Jamile, em razão de prévio conhecimento, e pela identificação realizada pelo IPC Eduardo Sousa de Freitas nas imagens do crime.
Inviável, portanto, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, justamente por não se enquadrar no Tema Repetitivo 1.194/STJ.
Dessa forma, ausente atenuantes e agravantes, a pena intermediária restou corretamente fixada em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena inexistem causas de diminuição da pena, porém restou presente a causa de aumento referente ao concurso formal (art. 70 do Código Penal), uma vez que, mediante uma única ação, foram atingidos três patrimônios distintos, razão pela qual o a pena foi exasperada na fração de 1/5 (um quinto).
Aplicando-se o aumento de 1/5 sobre a pena intermediária de reclusão, tem-se uma pena definitiva de 05 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias.
Contudo, ao aplicar idêntico aumento sobre a pena de multa, constata-se erro aritmético nos cálculos, vejamos:
Aplicando-se a fração de 1/5 sobre os 53 (cinquenta e três) dias-multa da pena intermediária, tem-se 64 (sessenta e quatro) dias-multa — e não 109 (cento e nove) dias-multa como constou do dispositivo sentencial.
Logo, a pena de multa deve ser redimensionada para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, ficando a pena definitiva do apelante fixada em: de 05 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa.
Quanto ao pleito de fixação do regime aberto, não assiste razão ao Apelante.
Mantida a pena definitiva de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, o regime semiaberto fixado na sentença encontra amparo no art. 33, §2º, "b", do Código Penal, que determina o regime semiaberto como patamar inicial para pena superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, quando se tratar de réu não reincidente.
Registre-se, outrossim, que a manutenção da prisão preventiva, compatibilizada com as regras do regime semiaberto, encontra amparo na jurisprudência do STJ.
Pelo exposto, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas que seja redimensionado o quantum da pena de multa, mantendo-se a sentença primeva nos demais termos.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, apenas para redimensionar a pena de multa fixada, alterando a pena definitiva do apelante de à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 109 (cento e nove) dias-multa, para 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 64 (sessenta e quatro) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo incólume a sentença objurgada em seus demais termos.
Salvador, data da assinatura eletronica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V 238
[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
[19] Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
[20] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021.
[21] Apud: SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson B. A cadeia de custódia e sua relevância para a prova penal. Temas atuais da investigação preliminar no processo penal. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018.
[22] PACELLI, Eugênio Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
[23] LOPES JR., Aury Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
[24] AVENA, Norberto Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.
[25] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
[26]
PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021.
[27] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
[29] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
[30] STJ - AgRg no HC: 752444 SC 2022/0197646-2, Data de Julgamento: 04/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022
[31] GRINOVER, Ada Pelegrini. As nulidades no processo penal. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
[32]COUTINHO, Luiz Augusto. Standards de prova em um processo penal democrático. In: Entre aspas: revista da Unicorp. Tribunadl de Justiça do Estado da Bahia. Ano 1. Num. 1. Salvador: Universidade Corporativa do TJBA, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.