PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002220-70.2020.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CLARICE DA SILVA OLIVEIRA e outros |
| Advogado(s): PAULO SERGIO RODRIGUES DE SANTANA, ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO |
| APELADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA e outros |
| Advogado(s): ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO, PAULO SERGIO RODRIGUES DE SANTANA |
Como já exposto no relatório, tratam-se de Apelações Cíveis simultâneas interpostas por CLARICE DA SILVA OLIVEIRA e EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA contra sentença (ID 79108533) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE FEIRA DE SANTANA/BA que, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, julgou, in verbis:
“(...) Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por Clarice da Silva Oliveira para condenar a Empresa Baiana de Águas e Saneamento (EMBASA) a pagar à autora a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente pelo INPC, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data desta sentença.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.”
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passemos à análise conjunta das Apelações Cíveis.
Sabe-se que, no tocante à prestação de serviços públicos, o Poder Público poderá fornecê-los por meio de órgãos da Administração Direta e Indireta, ou ainda por meio de delegação a particulares (concessionários, permissionários e autorizados), como é o presente caso.
Concernente aos serviços públicos fornecidos por meio de delegação, os Tribunais Pátrios, em posicionamento deveras consolidado, assentaram a incidência de relação consumerista perante o usuário final na prestação de serviços de uso alternativo, remunerados por tarifa ou preço público (ex.: serviços de energia elétrica, água, telefonia, transportes públicos etc.)
Como é sabido, o Código de Defesa do Consumidor ingressa, de forma horizontal, no sistema jurídico, alcançando toda e qualquer relação jurídica de consumo, mesmo que regrada por outra fonte normativa. O microssistema consumerista é beneficiado pela teoria do diálogo das fontes, que consiste em técnica inovadora para solução de antinomias entre fontes legislativas, superando os critérios tradicionais (cronológico, especial e hierárquico). A essência da teoria é que as normas jurídicas pertencentes a ramos jurídicos distinto não se excluem, mas se complementam e reforçam o microssistema de proteção ao consumidor.
A este respeito, ensina o jurista Flavio Tartuce:
A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da já conhecida aproximação principiológica entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais, sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Supera-se a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do Código Civil de 2002. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020, fl.107) .
Nessa esteira, o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor - complementado pelo art. 6º, X - consagra o dever dos fornecedores de prestar serviços públicos adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
De mais a mais, o art. 6º, § 1º, da Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, enuncia os princípios do serviço público, ao consignar que “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
In casu, verifica-se a incidência de relação consumerista entre a concessionário de serviços públicos remunerada por tarifa, a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA, sociedade de economia mista, responsável, no Estado da Bahia, pela prestação dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, compreendendo a captação, tratamento e distribuição de água, bem como a coleta, transporte, tratamento e destinação adequada dos esgotos domésticos, e a Autora, pessoa natural, que utiliza os serviços de prestação de água e esgoto na qualidade de usuário final.
Pois bem. Alegou a Autora que: i) em janeiro de 2020, a empresa ré realizou a suspensão do fornecimento de água em sua residência sem qualquer comunicação prévia, inclusive retirando o hidrômetro; ii) inicialmente acreditou que o equipamento havia sido furtado, chegando a registrar um boletim de ocorrência; iii) posteriormente, soube por vizinhos que a retirada do hidrômetro foi realizada pela própria ré; iv) ao contatar a EMBASA, foi informada de que não havia débito registrado em seu sistema; v) a ré realizou uma ligação direta na residência da autora, expondo-a a situações constrangedoras e colocando-a em situação irregular perante a lei; vi) buscou resolver a situação junto ao Procon e à própria ré, sem sucesso. Por tais razões, pleiteia indenização por danos morais em decorrência da falha na prestação de serviço.
Nesse passo, convém ressaltar que incumbe à Concessionária de serviços públicos o ônus de demonstrar, de forma categórica, o acerto da sua conduta, não podendo se esquivar das normas consumeristas, aplicadas à relação ora em tela.
Com efeito, em razão do princípio da continuidade do serviço público, o fornecimento de água, considerado essencial, não pode ser paralisado sem prévia notificação do usuário, ainda que este tenha cometido alguma irregularidade em sua utilização, conforme disposto no §3º do artigo 6º da Lei n. 8.987/95 c/c artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, face à essencialidade do serviço, toda interrupção no fornecimento deve ser realizada com cautela, respeitando-se o devido procedimento administrativo, e possibilitando, através de notificação prévia, a adoção de providências para impedir o corte.
Todavia, conforme se depreende do fólio, não houve qualquer notificação ao usuário versando sobre a iminente suspensão do abastecimento de água. Ou seja, não lhe foi concedida qualquer oportunidade de defesa.
Nesse cenário, o art. 175 da CF/88 regulamentado pelo art. 6º da Lei Federal n.º 8.987/95, prevê:
Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
(...)
§3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I- Motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II- Por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.
Na mesma esteira, dispõe o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, cuja redação ora se reproduz:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos.
Assim, como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 16ª edição, Editora Malheiros, p.617) o princípio da continuidade significa "a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido".
Certo é que, como qualquer outro princípio, o da continuidade do serviço público não pode ser considerado de forma absoluta, devendo, ser interpretado em consonância com as normas específicas que regulam cada modalidade de serviço colocada à disposição da população.
Portanto, cumpre dizer que há casos em que o fornecimento do serviço poderá ser interrompido em razão de atitudes irregulares do usuário ou de outro motivo relevante.
Todavia, essa suspensão não pode ser arbitrária, devendo ser oportunizada ao consumidor a ampla defesa, ou seja, somente deve haver o ato de suspensão após prévio procedimento administrativo.
Conforme se constata dos autos, entretanto, não houve notificação prévia do usuário acerca da iminente suspensão do serviço. Assim sendo, a Embasa praticou ato ilícito quando efetuou a suspensão do fornecimento de água. Não foi concedida, pois, qualquer oportunidade de defesa prévia ao usuário, que foi surpreendido com o corte no fornecimento de água.
Muito embora o parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal, não exija a comprovação de culpa da prestadora de serviço público em caso de danos causados a terceiros por seus agentes, restou amplamente demonstrada a atitude incorreta da Embasa quando efetuou o corte no fornecimento de água sem prévia comunicação.
Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGOS 22 E 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÁGUA COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL. CORTE NO SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. PRÁTICA ABUSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de ação indenizatória por danos morais derivados de corte irregular pela concessionária de serviço de água em residência. Incontroverso que inexistia débito a pagar, tampouco notificação prévia. 2. Em razão de sua imprescindibilidade, o acesso à água potável é direito humano fundamental, de conformação autônoma e judicializável. Elemento essencial da e para a vida e pressuposto da saúde das pessoas, onde faltar água potável é impossível falar em dignidade humana plena. 3. Como bem asseverou o Tribunal a quo, à luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, no fornecimento de água, serviço público essencial, os vícios de qualidade e de quantidade acionam o regime de responsabilidade civil objetiva, inclusive para o dano moral individual ou coletivo. Acrescente-se que é prática abusiva o corte de água, assim como o de qualquer serviço público essencial, sem prévia notificação do consumidor. 4. No mais, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, assentou: "o apelado teve o fornecimento dos serviços de abastecimento de água interrompido no dia 24.04.2014, o que se alongou até aproximadamente o meio dia do dia seguinte. A própria apelante afirma que, de fato, por equívoco na leitura do código de barras realizada pelo agente arrecadador, não houve o lançamento do pagamento realizado pelo apelado, razão pela qual houve a suspensão indevida do serviço de abastecimento de água. Nem há que se dizer que a interrupção do abastecimento de água por um curto período de tempo, é incapaz de gerar danos morais ao apelado. Isto porque, certamente, além dos aborrecimentos causados pela falta de água em sua residência, o recorrido teve sentimentos de angústia e impotência, diante do corte indevido e arbitrário, sem ter certeza de quando lhe seria restabelecido o serviço de abastecimento de água, essencial à sua saúde e dignidade." (fl. 223, e-STJ). 5. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, aferindo o cálculo do quantum de indenização por dano moral, seria necessário negar as razões naquele acórdão colacionadas, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme a Súmula 7/STJ. 6. O STJ consolidou a posição segundo a qual o valor da indenização por dano material e moral só pode ser alterado nesta instância quando se mostrar ínfimo ou exagerado, o que não ocorreu in casu. A indenização por danos morais foi fixada no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 7. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1697168 MS 2017/0202696-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018) (grifo nosso)
De fato, a suspensão ilegal do fornecimento de água causou dano moral à Autora, em razão da ofensa ao seu nome e à sua boa fama, que se caracteriza de forma presumida. Além disso, a retirada do hidrômetro e a instalação de uma ligação direta sem a regularização do serviço caracterizam uma prática irregular, que expõe a autora a situações vexatórias e de insegurança.
Quanto à indenização, por ser Concessionária de Serviço Público, a Ré submete-se ao regime de responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6º, da CF/88, o qual determina a indenização pelos danos causados por atos de seus prepostos, independentemente de culpa, desonerando-se apenas se for provado que o ato ilícito ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.
O dever de indenizar também está calcado do art. 14 do CDC, o qual dispõe: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
Efetivamente, para a caracterização da responsabilização civil objetiva, basta a demonstração da conduta ilícita, o prejuízo e o nexo causal, desprezando-se o elemento culpa. No caso concreto, não há dúvidas sobre a falha na prestação de serviço pela concessionária, que, por sua, vez, deu ensejo ao dano moral, cuja ocorrência é inquestionável por se tratar a água de um bem essencial. A toda evidência, é inviável afirmar que a privação de tal serviço, na intensidade em que ocorreu, configura um mero dissabor, pois se trata de item básico para a vida cotidiana do cidadão.
Com relação à fixação da indenização por dano moral é recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau da culpa, ao nível socioeconômico das partes e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
Sabe-se que os critérios para fixação do valor indenizatório, por não haver orientação segura e objetiva na doutrina e jurisprudência, fica a discrição do Juiz, que deve agir com moderação, prudência e razoabilidade, cujo valor deve produzir no causador impacto suficiente para dissuadi-lo da prática de novos atos ofensivos, mas que, por outro lado, não venha constituir causa de enriquecimento indevido.
Na valoração da verba indenizatória a título de danos morais, deve-se levar em conta a dupla finalidade da reparação, buscando um efeito repressivo e pedagógico e propiciar à vítima uma satisfação, sem que isto represente um enriquecimento sem causa.
Desse modo, considerando que a Ré é uma empresa de grande porte, e mensurando-se as circunstâncias quanto à efetividade do dano moral sofrido pelo Autor, que teve o fornecimento de água interrompido, entendo que o quantum indenizatório merece adequação.
Assim, considerando o caso dos autos, reconhecida a abusividade do ato praticado pela ré; levando em consideração as condições econômicas da ofensora; a gravidade potencial da falta cometida; e as circunstâncias do fato, convenço-me que o valor do dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrado na sentença afigura-se razoável e proporcional.
Ex positis, nega-se provimento aos apelos mantendo a sentença por estes e seus próprios fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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