PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. PLANSERV. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608 DO STJ. CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL. NEGATIVA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E FORNECIMENTO DOS MATERIAIS. NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA POR MEIO DE LAUDO MÉDICO EMITIDO POR ESPECIALISTA. OBRIGAÇÃO DA OPERADORA DE CUSTEAR INTEGRALMENTE O PROCEDIMENTO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. ARTIGOS 112 E 113 DO CÓDIGO CIVIL. PROCEDIMENTO INDISPENSÁVEL À MELHORIA DA QUALIDADE DE VIDA DO PACIENTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL AO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 – Inicialmente, cumpre destacar que o PLANSERV consiste em Plano de Saúde administrado por entidade de autogestão, razão pela qual não pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor na hipótese vertente. Nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

2 - Compulsando detidamente os autos, restou verificado que o impetrante foi diagnosticado com “Discrepância esquelética maxilo-mandibular no sentindo ântero-posterior, transverso e vertical da face, o que leva ao quadro definido como anormalidades dentofuncionais faciais". Este necessita, para melhoria de sua patologia, do tratamento médico e dos materiais requeridos pelo especialista que o acompanha, consoante se observa do relatório anexo (ID 12564451, fls. 04/07).

3 - Em que pese a não incidência do CDC, é imperiosa a declaração de nulidade ou relativização de cláusula contratual que venha a excluir a possibilidade do segurado se valer de condição que lhe proporcione maior segurança. No caso em comento, há ainda de ser destacado que se trata de serviço médico-hospitalar de extrema importância para a qualidade de vida do paciente, atestado por cirurgião especialista, inexistindo razão para se atentar contra a própria finalidade do contrato, sob pena de ofensa ao primado da boa-fé, nos termos dos artigos 112 e 113 do Código Civil.

4 - A orientação firmada pelo STJ é no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui ou limita o âmbito de abrangência da cobertura de procedimentos, quando essenciais ao êxito de tratamento coberto pelo plano de saúde. Portanto, a conduta adotada pela operadora, concernente na negativa administrativa do pedido formulado pelo impetrante, afronta os princípios da boa fé objetiva, função social do contrato, dignidade da pessoa humana e coloca em risco a qualidade de vida do paciente, bem jurídico maior a ser garantido. Nestes termos, jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça.

5 - A douta Procuradoria de Justiça, ao analisar a presente demanda, posicionou-se no mesmo sentido (ID 33330574).

6 – Acolhimento do parecer Ministerial. Segurança concedida. Confirmação dos termos da medida liminar. Determinação de que o impetrado proceda à liberação do tratamento prescrito, bem como dos materiais necessários a este, nos termos da requisição médica juntada aos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurança n° 8001097-49.2021.8.05.0000, de Salvador/BA, impetrante CARLOS DA SILVA ALMEIDA e impetrado SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia em CONCEDER A SEGURANÇA, pelas razões alinhadas no voto da Relatora.

 III

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Outubro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar impetrado por CARLOS DA SILVA ALMEIDA em face de ato reputado ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consistente na negativa do tratamento médico solicitado perante o PLANSERV.

Alegou o impetrante, em síntese, que "[...] é consumidor do plano de saúde PLANSERV oferecido pelo Impetrado, estando adimplente com suas obrigações financeiras. Após não suportar mais as dores ao mastigar, a dificuldade na própria mastigação, as incontáveis noites sem dormir por conta da dificuldade na respiração, o Impetrante, resolveu buscar ajuda profissional” (ID 12564406).

Sustentou que “[...] é acompanhado pelo Dr. Ravy Carvalho – CRO –BA 8323, Especialista em Cirurgia e Traumatologia bucomaxilofacial. o qual, segundo o relatório médico, acostado ao presente mandamus, o Impetrante após ser submetido a diversos exames (anexos), fora diagnosticado com “Discrepância esquelética maxilo-mandibular no sentindo ântero-posterior, transverso e vertical da face, o que leva ao quadro definido como anormalidades dentofuncionais faciais. (CID K07.5)” (sic, ID 12564406).

Ressaltou: "Diante tal diagnostico, o Médico especialista acima citado, que acompanha o Impetrante, indicou os seguintes tratamentos: Osteotomia tipo Lefort I (AMB 54160057) – (CBHPM – 30208050); Osteotomias segmentares da maxila (CBHPM 30208041) – (AMB 54160049); Osteoplastia da mandíbula (CBHPM 30209021) – (AMB 54170028); Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo ou laterognatismo (CBHPM 30208025) (AMB 54160022); Rinosseptoplastia funcional (CBHPM 3.05.01.35-0) (AMB 51030160); Turbinectomia unilateral direita (CBHPM 3.05.01.45-8) (AMB 51030209); Turbinectomia unilateral esquerda (CBHPM 3.05.01.45-8)” (ID 12564406).

Salientou, por conseguinte, que: "Para realização do tratamento acima indicado, é necessário o uso de determinados materiais, os quais foram devidamente elencados e solicitados pelo médico que acompanha o Impetrante, ao Impetrado, contudo a liberação dos materiais conforme solicitado não obteve êxito, sendo negado diversos matérias por parte do Impetrado. O Impetrado se baseia em uma justifica infundada e sem qualquer alicerce técnico legal, para negar os materiais solicitados para realização dos procedimentos acima indicados” (ID 12564406).

Destacou: “A recusa por parte do Impetrado viola não apenas os elementos essenciais do contrato firmado junto ao Impetrante, como também todos os Diplomas Legais pátrios, a começar pelo Código Civil e do Consumidor, além da Lei 9.656/98 com redação dada pela Medida Provisória número 2177/01” (ID 12564406).

Pugnou pela concessão de tutela provisória de urgência para que fosse determinado à autoridade coatora a liberação dos materiais necessários ao procedimento, nos termos da requisição médica. Requereu gratuidade de justiça. No mérito, pleiteou a concessão da segurança.

Anexou documentos (ID 12564410 e seguintes).

Em decisão monocrática de ID 15459363, foi concedida a medida liminar e deferida a gratuidade. 

A autoridade coatora acostou documentos (ID 22630977).

Consoante se observa da certidão de ID 33086613, a Procuradoria Geral do Estado da Bahia deixou transcorrer in albis o prazo estabelecido para intervir no feito.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça exarou parecer opinando para que seja concedida a ordem de segurança. Asseverou que “ [...] havendo prova pré-constituída indicando a imprescindibilidade do tratamento, deflui-se que a violação ao direito líquido e certo se encontra na indevida recusa do Planserv, razão pela qual deve a ação em tela ser julgada procedente” (ID 33330574).

O feito se encontra em condições para o proferimento de voto, de maneira que solicito sua inclusão em pauta. Ressalto a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937, VI, do CPC e 187, I, do RI/TJBA.

É o que importa relatar.

         Salvador/BA, 14 de setembro de 2022.

Laura Scalldaferri Pessoa

Juíza Convocada - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, cumpre destacar que o PLANSERV consiste em Plano de Saúde administrado por entidade de autogestão, razão pela qual não pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor na hipótese vertente. Nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

No mesmo sentido, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANSERV. PET-CT. Da nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Petição do Apelante informando não ter interesse na produção de provas. Preclusão consumativa. REJEITADA. Da inaplicabilidade do código de defesa do consumidor ao PLANSERV. Súmula 608 do STJ (Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão). ACOLHIMENTO. Da ausência de cobertura para o PET CT no caso em tela. Resolução 262 de 02 de Agosto de 2011 da ANS com previsão expressa para o procedimento em questão (PETSCAN). Ausência de documentos que comprovem a ausência de cobertura para o caso em questão. Precedentes judiciais. DESACOLHIMENTO. Da inexistência de danos morais e da sua redução. Dano moral in re ipsa. Precedentes judiciais. Montante razoável e proporcional. INACOLHIMENTO. Da excessividade no valor arbitrado aos honorários sucumbenciais. Art. 85, § 8º do CPC. Previsão legal para fixação por apreciação equitativa. Razoabilidade do quantum fixado. REJEITADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05207280220148050001, Relator: Osvaldo de Almeida Bomfim, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2019)

Compulsando detidamente os autos, verifico que o impetrante foi diagnosticado com “Discrepância esquelética maxilo-mandibular no sentindo ântero-posterior, transverso e vertical da face, o que leva ao quadro definido como anormalidades dentofuncionais faciais". Este necessita, para melhoria de sua patologia, do tratamento médico e dos materiais requeridos pelo especialista que o acompanha, consoante se observa do relatório de ID 12564451, fls. 04/07, no qual consta a especificação das seguintes medidas a serem adotadas:

Osteotomia tipo Lefort I (AMB 54160057) – (CBHPM – 30208050); Osteotomias segmentares da maxila (CBHPM 30208041) – (AMB 54160049); Osteoplastia da mandíbula (CBHPM 30209021) – (AMB 54170028); Osteoplastia para prognatismo, micrognatismo ou laterognatismo (CBHPM 30208025) (AMB 54160022); Rinosseptoplastia funcional (CBHPM 3.05.01.35-0) (AMB 51030160); Turbinectomia unilateral direita (CBHPM 3.05.01.45-8) (AMB 51030209); Turbinectomia unilateral esquerda (CBHPM 3.05.01.45-8). (ID 12564451, fl. 04)

Em que pese a não incidência do CDC já explicitada alhures, é imperiosa a declaração de nulidade ou relativização de cláusula contratual que venha a excluir a possibilidade do segurado se valer de condição que lhe proporcione maior segurança. No caso em comento, há ainda de ser destacado que se trata de serviço médico-hospitalar de extrema importância para a qualidade de vida do paciente, atestado por cirurgião especialista, inexistindo razão para se atentar contra a própria finalidade do contrato, sob pena de ofensa ao primado da boa-fé, nos termos dos artigos 112 e 113 do Código Civil:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

A orientação firmada pelo STJ é no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui ou limita o âmbito de abrangência da cobertura de procedimentos, quando essenciais ao êxito de tratamento coberto pelo plano de saúde. Portanto, a conduta adotada pela operadora, concernente na negativa administrativa do pedido formulado pelo impetrante, afronta os princípios da boa fé objetiva, função social do contrato, dignidade da pessoa humana e coloca em risco a qualidade de vida do paciente, bem jurídico maior a ser garantido.

Sobre a matéria, colaciono jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO PLANSERV. ACOLHIDO. SÚMULA N.º 608, STJ. IMPOSSIBILIDADE DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DA ESPECIALIDADE DE BUCO-MAXILO-FACIAL. IMPROVIDO. REGULAMENTO PRÓPRIO, ORIENTAÇÃO DE SERVIÇO N.º 18/2017 E 02/2018, QUE RECONHECE A NATUREZA HIBRIDA DOS PROCEDIMENTOS BUCO-MAXILO-FACIAIS, INTEGRANDO A MEDICINA E A ODONTOLOGIA. TERAPIAS CIRÚRGICAS QUE SE ADEQUAM AO ROL DEFINIDO PELO SISTEMA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE EM RESTRINGIR-SE A UTILIZAÇÃO DOS MATERIAIS NECESSÁRIOS PARA A OBTENÇÃO DA TERAPIA. PRECEDENTES STJ. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REFORMADOS EX OFFICIO, ADEQUANDO-SE AO QUANTO DISPOSTO PELO § 3º DO ART. 85, CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratando-se de entidade de assistência em saúde suplementar constituída sob a modalidade de autogestão, não lhe sendo possibilitada a oferta de seus serviços ao mercado de consumo - restringindo-se a abarcar aqueles que vinculados por meio de relação estatutária ou desta decorrente -, nem sequer a obtenção de proveito econômico - pertencendo o valor, solidariamente, arrecadado aos seus participantes e beneficiários, e tendo o valor excedente, necessariamente, destinado em prol dos seus integrantes -, não há como caracterizá-la como fornecedor, conforme os ditames estipulados pelo art. 3º da Lei n.º 8.078/90. 2. Após detalhado estudo da legislação e das regulamentações que regem o sistema de assistência em saúde, pude constatar a dicotomia existente entre a fala do Procurador Estadual e as Orientações de Serviço expedidas pela Secretaria de Administração do Governo Estadual, n.º 18/2017 e 02/2018, nas quais afirma, a pasta, quanto a natureza hibrida dos procedimentos Buco e Crânio-Maxilo-Faciais, encontrando-se "na interface entre a medicina e a odontologia", além de assegurar a cobertura destes procedimentos, desde que esses representem "uma cirurgia para a correção de patologias que [...] ofereçam risco à saúde geral do paciente". 3. Demonstrada a cobertura do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais - PLANSERV, sobre os procedimentos da especialidade buco-maxilo-facial, e a adequação dos procedimentos cirúrgicos indicados pelo profissional médico assistente (fls. 20/23) àquelas elencadas pelas Orientações de Serviço n.º 18/2017 e 02/2018 - malformações congênitas ou adquiridas dos maxilares e da mandíbula, com comprovados impactos na fisiologia respiratória e/ou gastrointestinal não afiro justificativas aptas a amparar o relato da Administração Pública, de impossibilidade de cobertura do procedimento cirúrgico por falta de previsão regulamentar. 4. Tocante aos materiais necessários para a realização do dito procedimento, não há que se dizer quanto a restrição de parcela destes pelo PLANSERV, haja vista que, como assentado pela jurisprudência pátria, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo-se a cobertura de determinada patologia pelo plano de saúde, não lhe cabe a escolha de qual tratamento melhor convém à cura do paciente, cabendo esta indicação, única e exclusivamente, ao especialista médico que vier a acompanhá-lo, posicionamento este que, por sinal, veio a ser acompanhado pela Agencia Nacional de Saúde Suplementar (ANS), quando editou a sua Resolução Normativa n.º 428. 5. Tocante aos danos morais, ainda que não aplicável ao caso em testilha a normativa consumerista, entendo que ainda nos moldes da normativa civil, arts. 186 e 927, os mesmos mantém-se adequados. (TJ-BA - APL: 05127127420188050080, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2020).

MANDADO DE SEGURANÇA. SAÚDE. PLANSERV. CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL. NECESSIDADE COMPROVADA VASTAMENTE NOS AUTOS. DEMORA NA REALIZAÇÃO QUE PÕE EM RISCO A PRÓPRIA VIDA DA IMPETRANTE. LIMINAR DEFERIDA. CONFIRMAÇÃO. DIREITO À VIDA E A SAÚDE - SEGURANÇA CONCEDIDA 1. A vasta prova dos autos demonstra ser a parte impetrante portadora de "transtorno de desenvolvimento dos maxilares" (CID 10.0), "maloclusão importante" (CID K07.2) e "disfunção na ATM" (K07.6) com necessidade urgente de cirurgia ortognática associada à reconstrução das ATMs através de colocação de próteses articular customizada. 2. Relatórios e exames colacionados denotam que a não realização da cirurgia impunha a impetrante permanente risco de morte por conta da possibilidade do avanço/agravamento, bem como evolução para completa incapacidade com complicações cardio-respiratórias, por estar relacionada a um desequilíbrio esquelético com repercussão em todas as funções digestivas e respiratórias. 3. O pedido do procedimento necessário vinha sendo requerido e discutido na esfera administrativa a pelo menos 15 (quinze) meses antes da impetração o que impunha a parte impetrante agravamento de sua saúde. 4. Segurança concedia para tornar definitiva a liminar anteriormente deferida para que os impetrados adotem as providencias necessárias no sentido de promover o custeio integral de honorários médicos de anestesista, cirurgião e equipe (incluindo fisioterapeuta e acompanhamento pós operatório por auxiliar de enfermagem), além de custeio da prótese articular customizada (conforme descritivo médico) e todo os materiais necessários ao procedimento de cirurgia ortognática associada à reconstrução da articulação têmporo mandibular (atm), da impetrante. (TJ-BA - Regulamentação de Visitas: 80132043320188050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 19/12/2018).

A douta Procuradoria de Justiça, ao analisar a presente demanda, posicionou-se no mesmo sentido:

Desta feita, havendo prova pré-constituída indicando a imprescindibilidade do tratamento, deflui-se que a violação ao direito líquido e certo se encontra na indevida recusa do Planserv, razão pela qual deve a ação em tela ser julgada procedente. Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pela concessão da segurança. É o parecer. Salvador, 23 de agosto de 2022. Zuval Gonçalves Ferreira Procurador de Justiça. (ID 33330574).

Ante o exposto, aderindo às ponderações do respeitável Parecer Ministerial (ID 33330574), voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, confirmando os termos da medida liminar deferida na decisão de ID 15459363, para determinar que o impetrado proceda à liberação do tratamento prescrito, bem como dos materiais necessários a este, nos termos da requisição médica juntada aos autos.

 Sala de Sessões, Salvador/BA,

DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE

 LAURA SCALLDAFERRI PESSOA

 JUÍZA CONVOCADA - RELATORA

 DR. (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA