PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8012119-31.2026.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. |
| Advogado(s): LUIZ FELIPE CONDE |
| AGRAVADO: JOAO ANTONIO FERREIRA DOS SANTOS |
| Advogado(s): LIDIA LISBOA FERNANDES |
Requisitos de admissibilidade
Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade do presente Recurso de Agravo de Instrumento sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:
Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do Recurso.
Do mérito
De início, relevante observar que o Agravo de Instrumento é um recurso secundum eventum litis, ou seja, limita-se à análise do acerto ou desacerto do que restou decidido pelo juízo a quo, não sendo lícito à instância revisora antecipar-se ao julgamento do mérito da demanda, sob pena de suprimir um grau de jurisdição.
Como se sabe, o deferimento ou denegação de tutelas antecipadas reside no poder discricionário do julgador, informado pelo princípio do livre convencimento motivado e ocorre após a análise e adequada avaliação dos elementos acostados aos autos, com o escopo de perquirir os requisitos autorizadores da medida.
Destarte, compete ao órgão revisor o mister da aferição de tais requisitos e reformar a decisão que defere a tutela antecipada somente se for ilegal ou abusiva.
Em sintonia com o exposto, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior assinala com propriedade:
“(...) A matéria transferida ao exame do Tribunal é unicamente a versada no decisório recorrido. Não cabe à instância superior, a pretexto de julgamento do agravo, apreciar ou rever outros termos ou atos do processo”. (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p.674).
Somado a isto, convém destacar que de acordo com a sistemática do atual Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (ex vi do art. 300, do CPC).
Pois bem.
Na hipótese vertente, o plano de saúde Agravante insurge-se contra a decisão que determinou o julgamento antecipado do mérito, sob o argumento de que o medicamento pretendido pelo Agravado configura utilização fora da bula (Off Label), e portanto, sem cobertura contratual, o que demanda a produção de prova pericial.
Registre-se, preliminarmente, que a relação jurídica entre o segurado e o plano de saúde é de consumo, pelo que aplicáveis as disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Tratando-se de plano de saúde, tem o beneficiário o direito de ser prontamente atendido na hipótese de risco a sua saúde, como forma de obter a melhora ou a cura do seu quadro.
Sob este enfoque, saliente-se ser autorizado ao plano de saúde estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o respectivo tipo de tratamento, já que somente o profissional médico tem habilitação para assim prescrever.
No caso concreto, o relatório médico colacionado à demanda originária atesta o diagnóstico de Mieloma Múltiplo, pelo que necessita de tratamento com o medicamento de forma urgente e intensiva, por se tratar de doença oncohematológica grave.
Ao recusar o tratamento prescrito por médico, fere a operadora do plano de saúde a natureza cativa do contrato, bem como a boa fé contratual, tendo em vista que o beneficiário é frustrado na legítima expectativa de ter o atendimento a sua saúde disponibilizado para o tratamento de sua doença.
Saliente-se ainda que a recusa do procedimento revela-se abusiva, pois atinge a natureza essencial do contrato, consistente em assegurar a saúde do segurado. Deste modo, a operadora do plano de saúde tem o dever de cumprir a avença, garantindo-se o tratamento indicado pelo médico, em nome da boa-fé objetiva, que deve reger todas as relações negociais.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou em recentes julgados, entendendo ser eivado de ilicitude o ato de recusa injustificada de procedimento prescrito pelo médico assistente, senão vejamos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. RECUSA INDEVIDA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. INVIABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 2. DANO MORAL. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. 3. MINORAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que caracteriza ato ilícito, passível até mesmo de reparação moral, a recusa injustificada em cobrir exame médico essencial ao diagnóstico e tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Incidência do Enunciado n. 83/STJ.
2. A revisão do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir que a recusa de cobertura não gerou, no caso concreto, lesão a direito de personalidade, exigiria o revolvimento de fatos e provas, procedimento inviável na via eleita, ante a incidência do Enunciado n. 7/STJ.
3. Aplica-se o Enunciado n. 7/STJ também à pretensão de reexame do quantum indenizatório fixado pela origem, sendo tal providência admitida apenas quando o montante for estabelecido em patamar excessivo ou irrisório, situação que não se verifica no caso concreto, em que se fixou o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1277831/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2018, DJe 27/09/2018) Grifei
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE. NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL. CABIMENTO.
TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano. Precedentes.
2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
Precedentes.
3. Tratando-se de responsabilidade contratual, é pacífico nesta Corte que os juros moratórios incidem desde a citação do devedor, conforme previsto no artigo 405 do Código Civil de 2002.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1742092/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018) Grifei
No tocante ao medicamento off label, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser abusiva a conduta de negar o seu fornecimento, uma vez que o plano de saúde poderá restringir o rol de doenças cobertas, mas não pode limitar os tratamentos a serem realizados.
Nesse sentido, citem-se recentes julgados proferidos pela Corte Superior:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO - USO OFF LABEL- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1940157/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022). g.n.
DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO EXPERIMENTAL (OFF LABEL). ABUSIVIDADE DA RECUSA DE COBERTURA.
1. Cuida-se, na origem, de ação de ressarcimento de valores c/c pedido de obrigação de fazer, ajuizada por beneficiário de plano de saúde contra a operadora, em razão da recusa de cobertura de medicamento para tratamento de doença coberta.
2. É legítima a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 quando os embargos de declaração apresentam manifesto caráter protelatório, caracterizado pela ausência de indicação de efetivo vício de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, circunscrevendo-se a parte embargante a questionar os fundamentos e conclusões adotadas na decisão.
3. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1918613/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021). g.n.
Registre-se ainda entendimento da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, conforme se confere do recente julgado proferido por esta Corte, in verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8002561-79.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel IMPETRANTE: LUIZINHA COSTA BOMFIM Advogado(s): PHELIPE ALVES DE ALMEIDA IMPETRADO: Secretário de Saúde do Estado da Bahia e outros Advogado(s): DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. AUTORA PORTADORA DE LINFOMA LINFOCÍTICO DE PEQUENAS CÉLULAS/ LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA (CID C 91.1). TRATAMENTO COM FÁRMACO QUIMIOTERÁPICO "RITUMIXABE". ANTICORPO MONOCLONAL ANTI CD20, POR 06 CICLOS, SENDO 375 MG/M² NO PRIMEIRO CICLO E 500 MG/M² NOS CICLOS SUBSEQUENTES, CICLOS ESTES COM INTERVALOS DE 28 DIAS. PACIENTE COM CONDIÇÕES FINANCEIRAS INSUFICIENTES. RECUSA DO ESTADO EM FORNECÊ-LO, SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA. RESTRIÇÃO ILEGÍTIMA. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CUSTEAR O PROCEDIMENTO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RISCO AO BEM JURÍDICO MAIOR A SER GARANTIDO - A VIDA. PONDERAÇÃO DE VALORES. SAÚDE - DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 196, CF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O cerne da presente demanda cinge-se à discussão acerca da existência, ou não, do dever do impetrado de garantir, à autora, o tratamento indicado pela equipe médica, levando-se em conta a não cobertura do fornecimento do medicamento para a quadro leucemia linfocítica crônica, de um lado, e a proteção ao direito à vida e à saúde, de outro. 2. In casu, a impetrante demonstrara, através dos relatórios e exames médicos acostados, ID’s 2775578 e 2883895, que é portadora de anemia grave, em suporte transfusicional de concentrado de hemácia semanalmente, associada linfoma linfocítico de pequenas células / leucemia linfocítica crônica. 3. Vale ressaltar que o quadro atual demonstra a necessidade premente que a impetrante se submeta ao tratamento através de medicação antiangiogênica, que é o procedimento que vem mostrando melhores resultados para essa doença. Por sua vez, a escolha do tipo de fármaco a ser utilizado, não deve ser do Estado, como faz crer o Impetrado, mas sim do profissional especializado, que no caso é o médico Oncohematologista, especializado nesse tipo de terapia. 4. A alegação do Ente Estatal de que a medicação em questão estaria excluída da responsabilidade do Estado, não convence, considerando que a dignidade da pessoa humana compreende o corolário básico da Constituição da República de 1988, relacionado no art. 1.º, III, e que intimamente deflagra o direito à vida, caput do art. 5.º, CF, cumpre observar que a execução do serviço de saúde pelo Poder Público ou pelo particular, este enveredado na lei de mercado, desempenham dever constitucional. 5. Não há como acolher a tese recursal ante a situação excepcional que acomete a autora, sob pena do bem jurídico tutelado na avença configurar-se fatalmente desprotegido, merecendo, portanto, amparo do Poder Judiciário na busca de se preservar, de forma eficaz, o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana, postulados constitucionais. 6. No confronto de valores, cabe ao Julgador fazer a ponderação e tutelar o bem maior da vida, que no caso em tela é a saúde, a dignidade e o bem estar da impetrante. Assim, o perigo de irreversibilidade é indubitavelmente maior em relação à autora, que depende do fornecimento desse medicamento, para restabelecer a saúde e manter a vida. 7. É direito de todos e dever dos entes públicos promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, exames, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meio próprio para adquiri-lo. Inteligência do art. 196, da CF/88. 8. Comprovada a necessidade da impetrante utilizar medicamento prescrito para tratamento de sua saúde, incumbe ao Estado providenciar, às suas expensas, os recursos necessários para a recuperação da paciente. 9. Vale ressaltar que o quadro atual demonstra a necessidade premente que a impetrante se submeta ao tratamento através de medicação rituximabe, anticorpo monoclonal anti CD20, por 06 ciclos, sendo 375 mg/m² no primeiro ciclo e 500 mg/m², que é o procedimento que vem mostrando melhores resultados para essa doença. Por sua vez, a escolha do tipo de fármaco a ser utilizado, não deve ser do Ente Estatal, como faz crer o Impetrado, mas sim do profissional especializado, que no caso é o médico Oncohematologista, especializado nesse tipo de terapia. 10. Concede-se a segurança pleiteada, para determinar que à autoridade coatora forneça à impetrante a rituximabe, anticorpo monoclonal anti CD20, por 06 ciclos, sendo 375 mg/m² no primeiro ciclo e 500 mg/m² nos ciclos subsequentes, ciclos estes com intervalos de 28 dias, até o fim do tratamento da autora. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra. Sala das Sessões, 09 de julho de 2020.
(Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8002561-79.2019.8.05.0000,Relator(a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 09/07/2020). g.n.
Considerando que a necessidade do medicamento foi atestada em relatório médico e diante do posicionamento da jurisprudência no sentido de ser abusiva a negativa do fármaco, o feito prescinde da realização de perícia médica, não havendo que se reformar a decisão que determinou o julgamento antecipado da lide.
Pelas considerações acima expendidas, a decisão vergastada deve ser mantida por este Juízo.
Conclusão
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator