DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
1 - Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que extinguiu execução fiscal com resolução de mérito, reconhecendo a prescrição do crédito tributário proveniente de ICMS retido e não recolhido, referente ao período de janeiro de 1990 a janeiro de 1992.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2 - As questões em discussão consistem em saber se (i) há nulidade da sentença por violação ao princípio da não surpresa e ao artigo 40 da LEF, diante da decretação de prescrição sem prévia intimação da Fazenda Pública, e (ii) se ocorreu a prescrição do crédito tributário ou se é aplicável a Súmula 106 do STJ, considerando que o processo permaneceu desaparecido no Cartório por aproximadamente 25 anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3 - Não há nulidade da sentença por ausência de contraditório prévio, aplicando-se a teoria do contraditório diferido, uma vez que o exercício do direito de defesa foi plenamente viabilizado em momento posterior por meio do recurso de apelação, sem prejuízo ao direito de defesa.
4 - O crédito tributário foi constituído definitivamente em novembro de 1998, iniciando-se o prazo prescricional de 5 anos previsto no artigo 174 do CTN. A execução fiscal foi proposta em junho de 1999, antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, quando a prescrição se interrompia apenas com a citação pessoal do devedor, e não com o mero despacho que a ordena.
5 - A Súmula 106 do STJ é inaplicável ao caso concreto, pois a não concretização da citação não decorreu exclusivamente da morosidade do mecanismo judiciário, mas da impossibilidade de localização do devedor nos endereços fornecidos pelo Exequente. O extravio posterior dos autos não apaga o fato de que a citação não se perfectibilizou por ausência de dados cadastrais fidedignos que permitissem o alcance do réu.
6 - Incumbe à Fazenda Pública o ônus de diligenciar corretamente para a localização do devedor. Transcorridos mais de cinco anos da constituição definitiva do crédito sem a ocorrência de causa interruptiva válida, imperioso reconhecer a consumação da prescrição originária.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8018424-53.2024.8.05.0080, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada ANTONIO MOREIRA BENTO e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ESTADO DA BAHIA contra sentença (ID. 88233948) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana, nos autos da ação de execução fiscal – processo n. 8018424-53.2024.8.05.0080, que julgou extinto o processo com resolução de mérito, reconhecendo a prescrição do crédito tributário.

Em suas razões recursais (ID. 88233949), a apelante sustenta a inocorrência da prescrição direta da pretensão executiva. Afirma que a execução fiscal refere-se à cobrança de crédito tributário proveniente de ICMS retido e não recolhido, saída de mercadorias tributáveis sem nota fiscal e estouro de caixa, consubstanciada no PAF n. 000028.9013/00-3, cujos fatos geradores referem-se ao período de janeiro de 1990 a janeiro de 1992, com lavratura do auto de infração em 31/12/1992 e ciência ao contribuinte na mesma data.

Argumenta que o executado apresentou defesa administrativa, com julgamento procedente do auto de infração pelo CONSEF/3ª Câmara em 28/05/1997, culminando com a inscrição em dívida ativa em 16/12/1998 e ajuizamento da ação em 29/06/1999.

Sustenta que, não obstante a presente execução ter sido ajuizada antes da LC n. 118/2005, não houve prescrição direta, pois o contribuinte autuado interpôs recursos na esfera administrativa, o que postergou a data de inscrição na dívida ativa e do ajuizamento.

Defende que a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorre quando não é mais possível sua discussão na esfera administrativa, em consonância com o princípio da actio nata, segundo o qual o fluxo da prescrição somente tem início quando nasce o direito de ação respectivo, após o encerramento da instância administrativa.

Alega que o caso em tela configura flagrante violação à Súmula nº 106 do STJ, que impede que o crédito tributário fique prejudicado por conta da demora do Judiciário.

Afirma que a paralisação da marcha processual ocorreu por culpa exclusiva da burocracia do Judiciário, conforme restaria demonstrado nos autos.

Ressalta que a execução fiscal foi distribuída em junho de 1999 e que certidão de julho de 2024 atesta que o processo estava desaparecido e ficou arquivado indevidamente.

Sustenta que, após o ajuizamento da ação, não é necessário qualquer peticionamento do autor visando impulsionar o feito, uma vez que a LEF em seu artigo 8º dispõe sobre o despacho inicial do Juiz com vistas à concretização da citação dos executados.

Argumenta que o despacho inicial de citação foi datado de 05/08/1999, mas que não foi cumprido, e que o processo ficou desaparecido e arquivado indevidamente por cerca de 25 anos, por culpa única e exclusiva do Poder Judiciário, sendo localizado apenas em 2024 durante buscas no arquivo do acervo físico para localização de processos desaparecidos.

Defende que descabe totalmente a alegação constante na sentença de que a demora na citação não ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, uma vez que o Estado da Bahia não deve ser punido por demora imputável exclusivamente à máquina judiciária.

Invoca a aplicação da Súmula nº 106 do STJ e cita o REsp 1.120.295/SP, que afirma que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário.

Sustenta que houve ausência de intimação do exequente previamente à decretação da prescrição, em ofensa à Lei de Execuções Fiscais e à Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.

Argumenta que o artigo 25 da Lei n. 6.830/80 determina que na execução fiscal qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.

Alega que a ausência da intimação determinada pela lei tem o condão de agredir o exequente em seu direito de defesa, albergado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, violando os princípios da publicidade, do contraditório e da ampla defesa.

Afirma que a prévia cientificação do exequente oportuniza-lhe o exercício do direito de defesa, permitindo a indicação de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição.

Defende que a Lei Orgânica da PGE, Lei Estadual Complementar nº 34, de 06/02/09, no inciso III do artigo 53, garante aos Procuradores do Estado da Bahia o direito de receber intimação pessoal dos atos processuais dos feitos sob seu patrocínio, direito regulamentado através do Decreto Judiciário nº 81, de 24/04/2009.

Argumenta que houve falta de intimação da parte autora para se manifestar, em manifesta afronta ao artigo 10 do CPC, que veda o fundamento-surpresa, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício.

Sustenta que a sentença foi proferida à revelia do Estado, sem que houvesse intimação pessoal do autor para se manifestar sobre a possível prescrição.

Afirma que é inviável decretar desde logo a prescrição, de qualquer espécie, sem prejuízo da aplicação da Lei n. 6.830/1980, razão pela qual a decisão hostilizada é absolutamente nula, por ofensa ao artigo 40 da LEF, devendo ser reformada para que a execução siga seu trâmite normal perante o Juízo de primeiro grau.

Sustenta ainda a impossibilidade de aplicação da tese do Supremo Tribunal Federal no RE 1.355.208 em repercussão geral – Tema 1.184, segundo a qual é legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor pela ausência de interesse de agir.

Argumenta que a Lei estadual n. 13.729/2017 fixou o teto de R$ 20.000,00 para essas hipóteses e que no caso em tela o valor deste PAF do executado ultrapassa o valor fixado na lei estadual, conforme demonstrativo anexo.

Por fim, promove o prequestionamento dos artigos 5º, LXXVIII e LV da Constituição Federal, artigos 262, 10 e 25 do CPC, artigo 40 da Lei n. 6.830/80 e artigo 53, inciso III da Lei Complementar nº 34, de 06/02/2009.

Diante disso, requer o conhecimento e provimento do recurso para afastar a prescrição, reformando a sentença e determinando a remessa dos autos ao Juízo a quo para processamento da execução fiscal.

Sem contrarrazões (ID. 88233952).

É o relatório.

O recorrente busca a reforma da sentença sob alegação de que a paralisação do feito não decorreu de sua inércia, mas sim de falha exclusiva do mecanismo judiciário, uma vez que o processo físico permaneceu "desaparecido" e "arquivado indevidamente" no Cartório por aproximadamente 25 anos, conforme certidão nos autos (ID. 88233936), o que atrai a aplicação da Súmula 106 do STJ e afasta a prescrição.

Sustenta, ainda, a nulidade da sentença por error in procedendo, decorrente da violação ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC) e ao art. 40 da LEF, visto que a prescrição foi decretada de ofício sem a prévia intimação da Fazenda Pública para se manifestar sobre eventuais causas interruptivas ou suspensivas.

A matéria devolvida à análise do Tribunal (art. 1.013 do CPC) diz respeito, portanto, à verificação da ocorrência da prescrição do crédito tributário sob a ótica da Súmula 106 do STJ, considerando a responsabilidade pela estagnação processual decorrente do extravio dos autos pela serventia judicial , bem como à análise da validade do pronunciamento judicial extintivo proferido sem o contraditório prévio da Exequente.

Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da sentença diante da ausência de atenção ao princípio da não surpresa, uma vez que o contraditório, embora não tenha sido oportunizado antes da prolação da sentença extintiva, foi plenamente exercido no momento oportuno, qual seja, a interposição do recurso de apelação.

Trata-se de hipótese de aplicação da teoria do contraditório diferido, admitida pelo ordenamento jurídico em situações excepcionais, em especial quando a urgência da medida exige a atuação judicial sem prévia oitiva da parte contrária ou quando o contraditório é plenamente viabilizado em fase processual posterior, sem prejuízo ao direito de defesa.

Dessa forma, a inexistência de prévia oitiva da parte, por si só, não configura cerceamento de defesa, sobretudo quando oportunizado o exercício do contraditório em momento posterior, inclusive por meio do recurso cabível, como ocorreu no caso dos autos.

O crédito tributário foi constituído definitivamente em 16 de novembro de 1998, com a conclusão do processo administrativo fiscal. A partir dessa data, iniciou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda Pública ajuizar a cobrança, conforme o art. 174 do CTN.

A ação de execução fiscal foi proposta em 29 de junho de 1999, antes, portanto, da vigência da Lei Complementar nº 118/2005. À época, a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, estabelecia que a prescrição se interrompia unicamente pela citação pessoal feita ao devedor.

O despacho que ordena a citação, proferido em 05/08/1999 (ID. 88233943), não tinha, sob a égide da legislação então vigente, o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional.

Sob essa égide, a interrupção da prescrição somente se operava com a citação pessoal do devedor, e não com o mero despacho que a ordena. O marco interruptivo retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC/73, vigente à época), desde que a demora na citação não seja imputável à inércia do Fisco.

No caso em apreço, o lustro prescricional findaria em dezembro de 2003. Compulsando os autos, verifica-se que não houve a efetiva citação pessoal dos executados dentro deste lapso temporal.

O apelante invoca a aplicação da Súmula 106 do STJ, argumentando que o processo permaneceu "desaparecido" ou "arquivado indevidamente" no Cartório. Não obstante a falha cartorária certificada quanto ao extravio físico dos autos, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a prescrição no caso concreto.

Conforme consignado na sentença recorrida, a não concretização do ato citatório não decorreu exclusivamente da morosidade do mecanismo judiciário, mas sim da impossibilidade de localização da parte executada nos endereços fornecidos pelo Exequente.

Incumbe à Fazenda Pública o ônus de diligenciar corretamente para a localização do devedor. Se os endereços indicados na inicial e nas petições subsequentes não permitiram o êxito da citação, não há como imputar ao Poder Judiciário a responsabilidade pela frustração do ato. A paralisação ou o extravio posterior dos autos não apaga o fato de que, a tempo e modo, a citação não se perfectibilizou por ausência de dados cadastrais fidedignos que permitissem o alcance do réu.

Dessa forma, transcorridos mais de cinco anos da constituição definitiva do crédito (1998) sem a ocorrência de causa interruptiva válida (citação pessoal), imperioso reconhecer a consumação da prescrição originária, nos termos do art. 174 do CTN.

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO EXECUTIVO EM FACE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DA SUMULA 106 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ETERNIZAÇÃO DAS DEMANDAS JUDICIAIS . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A demanda original é uma ação de execução fiscal objetivando a cobrança de crédito tributário no valor de R$ 1.168,10, proveniente de Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos Domiciliares do exercício de 2012, referente à Inscrição nº 000021627-5 . 2. Vale ressaltar que o Município de Salvador não praticou qualquer ato nos autos no sentido de satisfazer o seu crédito, desde o ajuizamento da ação até a interposição do recurso. 3. Nesta linha de raciocínio, destaco a inaplicabilidade da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o decurso de mais de 7 (sete) anos não se deu por culpa unicamente aos mecanismos do Poder Judiciário . 4. Para aplicação da Súmula nº 106 -STJ, mister ficar demonstrado que a mora judicial foi a causa exclusiva do decurso do lapso prescricional. Concorrendo a inércia do credor, que permite o decurso de mais de sete anos sem provocação do juízo, não mais se justifica a incidência do enunciado. 5 . O princípio do impulso oficial não é absoluto e não exime o autor de conduzir a execução, promovendo as diligências necessárias para a satisfação de seu crédito. A paralisação do processo, ainda que inicialmente determinada pela morosidade judicial, configura a inércia da parte autora, quando, no interregno, não provoca o andamento do feito. 6. Desta forma, transcorrido prazo superior a 07 (sete) anos de paralisação do feito executivo, não tendo o recorrente apontado qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição decretada, deve ser reconhecida a consumação da prescrição intercorrente, declarando-se extinta, em consequência, a execução fiscal . Recurso conhecido e não provido.

(TJ-BA - Apelação: 08196087420168050001, Relator.: ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, Data de Julgamento: 23/02/2024, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2024)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença que julgou extinta a execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Não há que se falar em sucumbência a ser suportada pela Fazenda Pública. Sem custas.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8018424-53.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ANTONIO MOREIRA BENTO e outros
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8018424-53.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ANTONIO MOREIRA BENTO e outros
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Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8018424-53.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ANTONIO MOREIRA BENTO e outros
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