PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0002385-06.2013.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA e outros |
| Advogado(s): LARISSA BRAGA SILVA, URSULA DA ROCHA VIEGAS |
| APELADO: TEREZA SILVA ALVES |
| Advogado(s): |
Como visto, trata-se de Apelações interpostas pelos réus, ESTADO DA BAHIA e MUNICÍPIO DE VITORIA DA CONQUISTA, contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Estado da Bahia e o Município de Vitória da Conquista, solidariamente, ao fornecimento do fármaco à parte autora, na forma e quantidade indicada nos relatórios médicos acostados aos autos.
De proêmio, cumpre examinar as preliminares suscitadas na apelação interposta pelo Município de Vitória da Conquista.
Preliminarmente, as alegadas ilegitimidade passiva do município e incompetência da Justiça Estadual, sob o fundamento de que a União deve compor o polo passivo da demanda por possuir competência para incorporar novos fármacos na lista de medicamentos do SUS, não merece prosperar.
O fornecimento gratuito de medicamentos e demais serviços de saúde constitui responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, conforme o artigo 196 da Constituição Federal. Havendo solidariedade entre os entes federados, a ação poderá ser proposta contra qualquer um deles, afastando com isso a suposta ilegitimidade passiva do ente federativo agravado na hipótese dos autos, conforme entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 855178/SE.
No âmbito do STJ é firme a compreensão a respeito da legitimidade passiva dos Estados e Municípios para figurarem no polo passivo de ações onde o particular almeje provimento jurisdicional para fins de garantia do seu direito à saúde, em especial no tocante à divisão das competências constitucionais vinculadas à saúde pública.
De acordo com o art. 7º, IX e XI da Lei n. 8.080/90, União, Estados e Municípios cooperam técnica e financeiramente entre si, mediante descentralização de suas atividades, com direção única em cada esfera de governo, executando os serviços e prestando atendimento direto e imediato aos cidadãos (vide art. 30, VII, da Constituição Federal).
Sobre a matéria, o Tema 793 do STF consagrou o entendimento de que, à luz do art. 196 da Constituição da República, nenhum ente público pode se eximir de seu múnus de garantir a todos o direito à saúde, de modo universal e igualitário, senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)
Desse modo, a responsabilidade pela promoção de atos indispensáveis à concretização do direito à saúde é solidária entre a União, Estados e Municípios, tendo por fim assegurar ao indivíduo direito fundamental, configurando, em caso de negativa por parte do ente público, violação do direito à saúde, com o manifesto descumprimento da obrigação constitucionalmente prevista e transgressão da dignidade humana e do direito à vida.
Assim, configurada a responsabilidade solidária dos entes da federação, é facultado ao necessitado exigir de qualquer um deles, em conjunto ou separadamente, o cumprimento da obrigação, possuindo todos legitimidade para integrar o polo passivo das demandas que objetivam garantir o acesso à saúde para os que não têm recursos financeiros.
Por conta das divergentes decisões acerca da matéria, especialmente se a participação da União era obrigatória também nas hipóteses em que o medicamento possui registro da ANVISA, mas não incorporado nas políticas públicas do SUS, o Supremo Tribunal Federal afetou o RE 1366243, com repercussão geral, no qual se discute a questão, à luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal (TEMA 1234/STF).
Em recente decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, relator do reportado recurso, foi deferida parcialmente tutela provisória para, até julgamento da temática, seja observada, dentre outros, o seguinte parâmetro: "nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo". Grifos aditados.
Na mesma toada, a Corte Cidadã, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nos autos do Conflito de Competência n. 187.533/SC, firmou as seguintes teses:
a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar;
b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal;
c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).
Preliminar rejeitada, avanço ao mérito.
A controvérsia recai sobre a necessidade da autora, ora apelada, no fornecimento do medicamento XARELTO, anticoagulante, na forma e quantidade constante em relatório médico acostado à inicial (ID 48430544), uma vez que é portadora de hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia, diabetes e doença coronariana, com histórico de acidente vascular isquêmico.
O direito à saúde é assegurado a todos pela Constituição Federal, tratando-se de dever do Estado, nos termos peremptórios da norma dimanada do artigo 196, do Texto Constitucional, in verbis:
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
O dever constitucional do Poder Público de assegurar assistência médica universal e gratuita à população, torna impositiva a disponibilização pelo Município e Estado da Bahia de serviços e ações de saúde, pois a legislação lhe atribui a responsabilidade de gestão e execução. Reportado dispositivo constitucional não encerra mera norma programática, mas impinge um dever de prestação positiva, no sentido de impor ao estado a obrigação de disponibilizar serviço adequado às necessidades médicas do cidadão.
No caso concreto, o relatório médico acostado à exordial, demonstra que a autora é portadora de hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia, diabetes e doença coronariana e, em decorrência de acidente vascular cerebral isquêmico também apresenta fibrilação atrial.
Sobre a necessidade de uso do medicamento reportado documento consigna que a paciente "encontra-se em tratamento clínico com controle adequado de suas doenças, além de usas como anticoagulante a rivaroxaba 20mg (Xarelto), para profilaxia anticoagulante de novos eventos isquêmicos, que deve ser mantida por prazo indeterminado".
E conclui: "Possui várias contra-indicações ao uso de warfarina, a exemplo de dificuldade de atingir INR adequado e função renal deprimida."
Ademais, há elementos dos autos indicam que a apelada não tem disponibilidade econômica e financeira suficiente para custear o tratamento, pois patrocinado pela Defensoria Pública Estadual e beneficiário da justiça gratuita, o que robustece a presença de hipossuficiência e a carência de recursos para custear o tratamento, evidenciando o atendimento dos requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Resp. 1.657.156/RJ.
Nesse sentido, são ilustrativos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIAGNÓSTICO DE PARAPARESIA ESPÁSTICA. SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE E IMPÔS OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESP. Nº 1.657.156 – RJ. TESE ESTABELECIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE DESDE QUE CUMPRIDO TRÊS REQUISITOS. ATENDIMENTO A TODOS OS REQUISITOS NO PRESENTE FEITO. FORNECIMENTO POSSÍVEL. DEVER DO ENTE PÚBLICO. INDICAÇÃO MÉDICA. TRATAMENTO. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. OBEDIÊNCIA. INCONDICIONAL. ADOÇÃO DE TODOS OS MECANISMOS NECESSÁRIOS PARA CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE GRADAÇÃO QUANTO AO RESPONSÁVEL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICO FINANCEIRA. DIREITO À SAÚDE/VIDA. DIREITO SUPREMO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ARGUMENTO. AFASTADO. DEVER DE REALIZAR O PROCEDIMENTO MÉDICO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA - Com o julgamento do Resp. 1657156/RJ o STJ estabeleceu os seguintes requisitos como necessários para fornecimento de medicamento por parte do Ente Público. i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. No caso em comento, restou identificado o adimplemento dos três requisitos o que autoriza o atendimento do quanto pleiteado na petição inicial, confirmando-se, assim, o teor da sentença ora atacada - Não há dúvidas de que o pedido formulado pela parte apelada se coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista as necessidades de fato apresentadas referentes ao fornecimento do medicamento face ao diagnóstico de paraparesia espástica, sendo necessário, pois resguardar o seu direito como estabelecido na Carta Política em o retrocitado artigo. Assim, tem o Apelante-Município de São Felipe o dever de promover o fornecimento dos medicamentos e materiais em questão. (TJ-BA - APL: 80002532120178050233 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO FELIPE, Relator: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2022)
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. NECESSIDADE COMPROVADA. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 793 firmou entendimento de que: "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente." ( RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). 2. A questão afeta ao fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, em sistemática de repetitivos, exigindo-se a presença cumulativa: a) relatório médico indicado a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, bem como a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) a incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) o registro na ANVISA do medicamento. 3. No caso, a parte autora juntou aos autos relatório produzido por médico integrante do SUS, que informa não haver alternativas na rede pública, sendo o medicamento requerido o único disponível no Brasil para o tratamento da doença. O médico ainda informa que se trata de medicação indispensável, por se tratar de doença grave e progressiva. Além disso, o remédio possui registro na ANVISA. Assim, os documentos que instruem o processo: a) comprovam a situação de hipossuficiência da parte autora; b) trazem a indicação médica do fármaco Nintedanibe; c) demonstram a imprescindibilidade do medicamento por ser o único existente para o tratamento da doença; d) comprovam a existência de registro do medicamento na ANVISA. 4. Honorários advocatícios majorados para R$2.000,00 (dois mil reais) para cada apelante, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 5. Apelações desprovidas.(TRF-1 - AC: 10028894420214013803, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDAO, Data de Julgamento: 20/10/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 20/10/2021 PAG PJe 20/10/2021 PAG)
Ressalta-se que, embora não se desconheçam as dificuldades orçamentárias, não se pode elevar a Teoria da Reserva do Possível à óbice intransponível ao cumprimento pelo Estado das suas obrigações constitucionais, sobretudo quando dessa conduta tiver aptidão para tornar ineficazes direitos constitucionais impregnados de fundamentalidade. A relevância do erário público não pode, por si só, apresentar-se como uma barreira, já que o Estado tem como função existencial o atendimento das necessidades vitais do cidadão, e não o contrário.
Em relação ao dano moral, não há elementos configuradores da responsabilidade civil passíveis de gerar o dever de indenizar, pois não se comprovou que o Estado da Bahia foi negligente com a análise do pedido de fornecimento do fármaco, inexistindo, sob este prisma, conduta lesiva capaz de gerar o dever de indenizar.
A configuração da responsabilidade civil objetiva exige a inequívoca demonstração do ato ilícito culposo praticado pelo ente público, do dano suportado pelo administrado e do nexo de causalidade entre estes.
Sucede que, no caso em comento, ainda que reconhecida mora dos entes públicos em fornecerem o medicamento pleiteado pela autora, deste fato, isoladamente, não é possível extrair ofensa a direitos da personalidade.
A propósito são os precedentes desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO MÉDICO. DEVER DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES POLÍTICOS. REDE ESTADUAL QUE ATENDE O TRATAMENTO REQUERIDO. DANO MORAL. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NÃO CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. FIXAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA IMPOSSIBILIDADE APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 03061978020138050274, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDICADO EM RELATÓRIO MÉDICO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ISOLADA OU EM CONJUNTOS DOS ENTES PÚBLICOS. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 421 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1- O direito à saúde constitui princípio fundamental da ordem social brasileira, nos termos do art. 6º da Constituição Federal, e o art. 196 do texto constitucional estabelece que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, a quem cumpre a execução de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, além do acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 2 Â É entendimento consolidado pela jurisprudência do STJ que o fornecimento de medicamentos responsabilidade solidária dos Entes Públicos em Matéria de Saúde, podendo ser acionado cada Ente Federativo em conjunto ou isoladamente.
3- Não restou configurado o dano moral. 4.Mostra-se impossível a condenação de Estado ao pagamento de honorários advocatícios quando a outra parte for patrocinada pela Defensoria Pública, considerando a ocorrência do instituto da confusão entre credor e devedor, nos termos do artigo 381 do Código Civil. Súmula 421 STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.(Classe: Apelação,Número do Processo: 0001726-31.2012.8.05.0274 ,Relator (a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO,Publicado em: 28/02/2021 )
Quanto à condenação do ente municipal em honorários sucumbenciais a Defensoria Pública do Estado da Bahia, o Juízo primevo também agiu acertadamente.
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 1140005, com Repercussão Geral, Tema 1.002, sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em 26/06/2023, deu provimento para condenar a União ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública da União, no valor de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC, e fixou as seguintes teses: “1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.
O fundamento que norteou o voto condutor foi de que as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, tornaram as Defensorias Públicas instituições públicas permanentes e essenciais à função jurisdicional estatal, não podendo, por este motivo, serem vistas como um órgão auxiliar do governo, e sim como órgãos constitucionais independentes e autônomos ao Poder Executivo.
A Emenda Constitucional 80/2014 reforçou a autonomia da Instituição, provocando consequentemente o chamado overruling do enunciado da Súmula 421 do STJ, ou seja, acarretou na superação do entendimento contido na referida súmula ante a alteração do paradigma constitucional no qual se fundava a alegada confusão patrimonial.
Entendeu a Corte Suprema que o valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição, tendo em vista que o desempenho da missão constitucional atribuída às Defensorias Públicas demanda alocação de recursos financeiros.
Dessa forma, não mais se afigura razoável o fundamento de que se opera o instituto da confusão quando o Poder Público é condenado a pagar honorários em favor da referente instituição, considerando que os seus recursos não se confundem com os do ente federativo.
Neste sentido, é ilustrativo o seguinte julgado:
SAÚDE PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS DEVIDOS PELO MUNICÍPIO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL EM RELAÇÃO AO ESTADO. CONDENAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 80 DE 1994. OVERRULING. PRECEDENTES DO E. STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE Nº 1.140.005/RJ SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. Apelação do Município alegando, em síntese, o descabimento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria, após EC nº 80/2014. Subsidiariamente, requer seja afastado o entendimento de confusão patrimonial entre o Estado e a Defensoria Pública, apontando jurisprudência atual sobre o tema, e requerendo que seja rateado com o Estado, o valor dos honorários (fls. 423/433). O recurso merece parcial provimento. De plano, não assiste razão ao apelante no que diz respeito à impossibilidade de condenação do Município ao pagamento de honorários (TJRJ APELAÇÃO N. 0002484-12.2015.8.19.0081. Relator: Desa. RENATA MACHADO COTTA. Dt. Julgamento: 05/10/2020).
Neste aspecto, cumpre o oportuno registro de que deve ser considerado que a uniformização da jurisprudência, positivada nos artigos 926 e 927, CPC, é norte a ser perseguido em nome da segurança jurídica, porque sentido algum haveria na coexistência no âmbito do mesmo tribunal, de decisões em sentido diametralmente opostos.
A propósito, o escólio de VINICIUS SILVA LEMOS: "A visão dessa espécie de precedente judicial é sistematizar um controle de estoque de demandas, com uma formação de um precedente para julgamento de questões massificadas, mediante a importância da matéria justamente pela existência dessa massificação."
Desse modo, são devidos os honorários de sucumbência a serem arcados pelo Município de Vitoria da Conquista à Defensoria Pública do Estado da Bahia, devendo o respectivo valor recebido a título de honorários sucumbenciais ser destinado, exclusivamente, ao Fundo de Assistência Judiciária da Defensoria Pública do Estado da Bahia, sendo vedado o seu rateio entre os membros da instituição.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL às Apelações interpostas pelos réus, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Em razão da sucumbência recíproca decorrente deste julgado e, não mais subsistindo condenação pecuniária, condeno a parte autora a pagar metade das custas processuais e, nessa extensão, dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, a teor do art. 85, §2º, do CPC.
É como voto.
Des. Jorge Barretto
Relator