APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA MUNICIPAL EFETIVA. PROFESSORA NÍVEL III-1. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE COMPLEMENTAR (GAC) INSTITUÍDA PELA LEI MUNICIPAL Nº 470/2007. SUPRESSÃO POR PORTARIA MUNICIPAL Nº 111/2020. IMPOSSIBILIDADE. ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO DE HIERARQUIA INFERIOR À LEI. O MUNICÍPIO APELANTE NÃO COMPROVOU QUE AS ATIVIDADES EXTRACLASSES CESSARAM. A SERVIDORA AGRAVADA COMPROVOU QUE RECEBIA A GRATIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE GRATIFICAÇÃO SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTERIOR NEM NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À SERVIDORA. PORTARIA PREVIU PROCESSO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À SUPRESSÃO INVERTENDO A LÓGICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ESTATAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E LEGALIDADE. NULIDADE DO ATO QUE SUPRIMIU A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE COMPLEMENTAR (GAC). MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PARA NÃO MENOS QUE 10%. FIXAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE TEOLÂNDIA (ID 87416216) em face da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial (ID 87416202) e foi confirmada integralmente (ID 87416213) pelo juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Wenceslau Guimarães/BA, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança e Tutela de Urgência nº 8000790-38.2024.8.05.0276, ajuizada por VALDINEIA SANTOS NUNES.

II. Questão em discussão
2. A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de supressão da Gratificação por Atividade Complementar (GAC), instituída pela Lei Municipal nº 470/2007 (f. 4-20 do ID 87416188), em razão da edição da Portaria nº 111/2020 (ID 87416198), que teria reorganizado a carga horária dos professores da rede pública municipal, promovendo a “Retirada da gratificação de Atividade Complementar de servidores públicos municipais” (f. 1 do ID 87416198).

III. Razões de decidir
3. De início, constata-se que a autora é ocupante do cargo efetivo de “PROFESSOR NÍVEL III-1”, admitida em 01/03/2001, e que vieram aos autos os contracheques dela de janeiro, fevereiro, abril e dezembro de 2020 (f. 1-6); março, abril e dezembro de 2021 (f. 7-10); abril e dezembro de 2022 (f. 11-13); março, abril e dezembro de 2023 (f. 14-17); e março e abril de 2024 (f. 18-19), todos no ID 87416187.

4. Com efeito, da análise documental, observa-se que a “GRATIFICAÇÃO AC”, código 30, referência 10.00 e remuneração R$ 225,12, foi paga apenas nos meses de janeiro e fevereiro de 2020 (f. 1-2 do ID 87416187). Não por coincidência, a Portaria Municipal nº 111, de 29 de abril de 2020, determinou “a partir do dia 1º de abril de 2020, a retirada da gratificação complementar dos servidores que a este não tenham direito” (art. 1º: f. 2 do ID 87416198).

5. De sua parte, o Município apelante alega que, com a edição da Portaria nº 111/2020, instituiu reserva de carga horária na rede de ensino, absorvendo as funções pedagógicas extraclasse, de modo a extinguir o fato gerador da gratificação. Assevera, ainda, que a GAC possui natureza propter laborem, sendo devida apenas enquanto persistirem as atividades compensatórias (f. 10-12 do ID 87416216).

6. Do cotejo entre a Lei Municipal nº 470/2007 (f. 4-20 do ID 87416188) e a Portaria nº 111, de 29 de abril de 2020 (ID 87416198), salta aos olhos que a mencionada Portaria inovou o conteúdo legal, extrapolando a moldura estabelecida pela Lei Municipal de referência, ao criar uma condição ao pagamento da gratificação de atividade complementar até então inexistente.

7. A portaria é ato administrativo interno, editado por chefes de órgãos públicos ou outras autoridades, para tratar sobre o funcionamento da Administração Pública, de maneira meramente complementar.

8. Ora, se não é dado ao decreto inovar no conteúdo legal, mesmo estando imediatamente abaixo e retirando seu fundamento de validade dele, com mais razão ainda não se pode admitir que uma portaria, a pretexto de disciplinar o funcionamento da Administração Pública, suprima o recebimento de vantagens pelos servidores quando nem a própria lei instituidora o fez.

9. Assim, ainda que se reconheça que a gratificação em questão tenha natureza vinculada ao desempenho de atividade específica, a sua instituição se deu por meio de lei formal, razão pela qual somente norma de idêntica hierarquia teria aptidão para revogá-la ou modificá-la.

10. A simples edição da Portaria nº 111/2020 não comprova, por si só, que as funções pedagógicas tenham sido integralmente absorvidas na jornada regular, carecendo de provas como relatórios de direção, escalas de reserva de carga horária efetivamente implementadas, folhas de frequência específicas, portarias internas complementares, termos de substituição que evidenciem contratação de substitutos e outras comprovações do gênero.

11. Por outro lado, a autora se desincumbiu do encargo probatório que lhe competia, juntando contracheques que comprovam o pagamento anterior da GAC (ID 87416187) e a lei que instituiu o benefício (ID 87416188).

12. Diante disso, prevalece a presunção de continuidade do fato gerador da gratificação, cabendo reconhecer o acerto do juízo de 1º grau ao consignar a necessidade de uma alteração legislativa para o fim a que o Município agravante se propõe.

13. Noutro vértice, digno de nota é o fato de que a supressão da gratificação, a partir de 1º de abril de 2020, deu-se sem a instauração de processo administrativo ou qualquer forma de notificação prévia, que se limitou a alegar o desaparecimento do fato gerador, sem produzir nenhuma prova quanto às alegações.

14. Aliás, o art. 3º da Portaria nº 111, de 29 de abril de 2020 (ID 87416198), inverteu por completo a lógica da Administração Pública na exclusão de direito que gere algum benefício para o servidor, instituindo que, primeiro a gratificação seria suprimida, e, depois, quem se sentisse “prejudicado” que apresentasse petição ao Município. Confira-se: “Art. 3º - Os servidores que se sentirem prejudicados com esta portaria, deverão, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contados da publicação desta, peticionar ao Poder Executivo Municipal, fundamentando seu pedido e instruindo com os documentos devidos”.

15. É consabido que a Administração Pública detém a prerrogativa de revisar seus próprios atos, consoante dispõe a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, essa faculdade não é absoluta, encontrando limites inafastáveis nos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, nos termos do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

16. O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já reconheceram, em diversas oportunidades, a nulidade do ato de supressão em casos semelhantes (STJ - AgInt no REsp: 2119570 RJ; TJ-BA - Apelação: 80014130720208050256; TJ-BA - Apelação: 80000544120178050025).

17. Assim, forçoso reconhecer a nulidade do ato que suprimiu a gratificação percebida pela autora, ante a ilegalidade da Portaria Municipal nº 111/2020 e a inobservância do devido processo legal para tanto.

18. Por fim, no que tange à majoração dos honorários advocatícios em favor do advogado da Apelada, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, cumpre anotar que, pendente de liquidação o decisum, inviável, neste momento processual, a delimitação do valor devido a título de honorários sucumbenciais, consoante se depreende do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, não sendo cabível a fixação de forma percentual ou por arbitramento.

19. Consigna-se, entretanto, que, uma vez que os honorários fixados na origem (ID 87416202) estão aquém do mínimo legal (art. 85, §3º, I, do CPC), quando da liquidação do julgado, o percentual de honorários sucumbenciais recursais a ser fixado não deve ser inferior a 10% (dez por cento).

IV. Dispositivo e tese
20. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento:

“É ilegal a supressão de gratificação instituída por lei municipal por meio de portaria administrativa, em afronta ao princípio da legalidade.”
“A redução de vencimentos de servidor público, decorrente da exclusão de vantagem legalmente prevista, exige prévio processo administrativo, assegurados contraditório e ampla defesa.”

Dispositivos legais relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; art. 37, caput; CPC, art. 373, II; art. 85, §§ 3º e 4º, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 594296 (Tema 138 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no REsp 2.028.774/MG, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 28/04/2023; TJ-BA, Apelação nº 8001413-07.2020.8.05.0256, Rel. Des. Maria de Lourdes Pinho Medauar, j. 23/08/2024; TJ-BA, Apelação nº 8000079-12.2017.8.05.0233, Rel. Des. Andrea Paula Matos Rodrigues de Miranda, j. 14/05/2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000790-38.2024.8.05.0276, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE TEOLANDIA e como apelada VALDINEIA SANTOS NUNES.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizaram sustentações orais Dr. Luis Marcos dos Santos e Dr. Valmário Bernardes da Silva Oliveira.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE TEOLÂNDIA (ID 87416216) em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Wenceslau Guimarães/BA (ID 87416202), que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança nº 8000790-38.2024.8.05.0276, ajuizada por VALDINEIA SANTOS NUNES, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial.

Em sua petição inicial (ID 87416182), a Autora, ora Apelada, narrou ser servidora pública municipal, ocupante do cargo de Professora desde 01 de março de 2001. Afirmou que, com a edição da Lei Municipal nº 470, de 12 de abril de 2007, que instituiu o Plano de Carreira e Remuneração dos Servidores do Magistério Público, passou a perceber a Gratificação por Atividade Complementar (GAC), prevista nos artigos 39, VI, e 41 do referido diploma, no percentual de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento básico. Sustentou que o Município Réu, ora Apelante, vinha efetuando o pagamento regular da referida vantagem até o mês de março de 2020, quando, a partir de abril do mesmo ano, suprimiu unilateral e arbitrariamente a gratificação de seus proventos, sem qualquer amparo legal. Fundamentou sua pretensão no princípio da legalidade, aduzindo que o ato administrativo de supressão da verba contraria expressa disposição de lei municipal. Requereu, em sede de tutela de urgência, o restabelecimento imediato do pagamento da gratificação, e, ao final, a confirmação da medida, com a condenação do Município ao pagamento de todas as parcelas retroativas desde a data da indevida supressão, acrescidas de juros e correção monetária.

O pedido de tutela de urgência foi indeferido pelo juízo de primeiro grau (ID 87416189), sob o fundamento da existência de vedações legais à concessão de liminares satisfativas contra a Fazenda Pública que impliquem pagamento de vantagens pecuniárias, bem como pela ausência de periculum in mora, dado o lapso temporal entre a supressão da verba e o ajuizamento da ação.

Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE TEOLÂNDIA apresentou contestação (ID 87416194), na qual defendeu a legalidade do ato de supressão da gratificação. Argumentou que a cessação do pagamento se deu em virtude da edição da Portaria Municipal nº 111/2020, que instituiu a reserva de carga horária para os professores da rede municipal de ensino. Aduziu que tal medida foi implementada em cumprimento ao disposto no § 4º do art. 2º da Lei Federal nº 11.738/2008 e no inciso V do art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/1996), que asseguram aos docentes um período dentro da jornada de trabalho para a realização de atividades extraclasse. Sustentou, nesse sentido, que a gratificação possuía natureza propter laborem, sendo devida apenas enquanto persistisse a condição que a ensejou, qual seja, a necessidade de compensar o professor pelo trabalho extraclasse realizado fora de sua jornada regular. Com a implementação da reserva de carga horária, tal condição teria desaparecido, tornando o pagamento da vantagem indevido. Invocou, ainda, a necessidade de adequação às normas da Lei de Responsabilidade Fiscal e o poder-dever de autotutela da Administração Pública.

A Autora apresentou réplica (ID 87416201), rechaçando os argumentos da defesa. Insistiu na tese de que um ato administrativo infralegal, como uma portaria, não possui o condão de revogar ou modificar direito assegurado por lei em sentido formal, em respeito ao princípio da hierarquia das normas. Argumentou, ademais, que o texto do art. 41 da Lei Municipal nº 470/2007 não condiciona o pagamento da gratificação à impossibilidade de reserva de carga horária, mas tão somente à efetiva execução de atividades extraclasse, as quais, segundo alega, continuam sendo realizadas.

Sobreveio a sentença de mérito (ID 87416202), na qual o douto magistrado sentenciante julgou procedente a pretensão autoral. O juízo a quo fundamentou sua decisão no entendimento de que a supressão de uma gratificação prevista em lei municipal somente poderia ocorrer mediante alteração legislativa, sendo a Portaria Municipal nº 111/2020 meio inidôneo para tal fim. Considerou que o ato administrativo violou o princípio da legalidade e que os argumentos de ordem financeira não se sobrepõem aos direitos dos servidores. O dispositivo da sentença restou assim consignado:

a) Condenar o Município de Teolândia a restabelecer o pagamento da Gratificação por Atividade Complementar em favor da autora, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o vencimento básico, a partir da próxima folha de pagamento;

b) Condenar o réu ao pagamento das diferenças retroativas referentes à Gratificação por Atividade Complementar, desde abril de 2020; [...]

Condeno o Município de Teolândia ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de R$ 1.412,00 (um mil, quatrocentos e doze reais).

Irresignado, o MUNICÍPIO DE TEOLÂNDIA opôs Embargos de Declaração (ID 87416209), alegando omissão e premissa equivocada no julgado. Sustentou que a sentença não analisou devidamente a natureza propter laborem da gratificação e a alteração fática decorrente da implementação da reserva de carga horária. Juntou aos embargos cópias de acórdãos deste Tribunal de Justiça em casos análogos, envolvendo os Municípios de Ubatã e Wenceslau Guimarães, nos quais se decidiu pela legalidade da supressão da vantagem.

A parte Autora apresentou contrarrazões aos embargos (ID 87416212). O juízo de origem, contudo, rejeitou os aclaratórios (ID 87416213), por entender que a matéria suscitada visava à rediscussão do mérito.

Ainda inconformado, o MUNICÍPIO DE TEOLÂNDIA interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 87416216). Em suas razões recursais, reitera os argumentos expendidos em sua defesa, notadamente a legalidade da Portaria nº 111/2020 e a natureza propter laborem da gratificação, cujo fato gerador teria cessado com a instituição da reserva de carga horária. Invoca novamente os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça (processos nº 8000286-80.2015.8.05.0265 e 8000374-46.2019.8.05.0276) que, em situações fáticas e jurídicas similares, teriam reconhecido a legalidade da supressão da vantagem. Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma integral da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos da Autora.

A Apelada apresentou contrarrazões (ID 87417070), defendendo a manutenção da sentença. Refuta a aplicação dos precedentes colacionados pelo Apelante, argumentando que as legislações municipais de Ubatã e Wenceslau Guimarães condicionavam expressamente o pagamento da gratificação à "impossibilidade da reserva de sua carga horária", o que não ocorreria na legislação de Teolândia. Reitera a tese da impossibilidade de supressão de direito previsto em lei por meio de portaria. Subsidiariamente, em caso de manutenção da sentença, pugna pela majoração dos honorários advocatícios, por terem sido fixados em valor inferior ao mínimo legal previsto no Código de Processo Civil.

Em cumprimento ao disposto no artigo 931 do Código de Processo Civil, restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento.

Por outro lado, a Portaria nº 111, de 29 de abril de 2020 (ID 87416198), previu, tal como está escrito:

considerando que:

Os incisos II e VI do art. 39 e do art. 41 da Lei Municipal nº 479/2007 (Plano de Carreira e Remuneração do Magistério) autoriza o pagamento de gratificação de atividade complementar tão somente para os professores que seja impossível reservar sua carga horária para a execução de atividades complementares;

(...)

RESOLVE:

Art. 1º - Determinar, a partir do dia 1º de abril de 2020, a retirada da gratificação complementar dos servidores que a este não tenham direito.

Art. 2º - Os servidores atingidos por esta portaria são todos os servidores que já tenha reserva de carga horária.

Art. 3º - Os servidores que se sentirem prejudicados com esta portaria, deverão, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contados da publicação desta, peticionar ao Poder Executivo Municipal, fundamentando seu pedido e instruindo com os documentos devidos.

§ 1º - O pedido de que trata o caput deste artigo deverá ser analisado no prazo máximo de 15 (quinze) dias.

§ 2º - Assistindo razão ao servidor o seu pedido será deferido com devolução de eventual vantagem que tenha sido ilegalmente retirada.

Art. 4º - A concessão da gratificação de atividade complementar ficará condicionada a previsão legal, a existência de processo administrativo prévio e a expedição de ato administrativo motivado.

Do cotejo de ambos os textos, salta aos olhos que a mencionada Portaria inovou o conteúdo legal, extrapolando a moldura estabelecida pela Lei Municipal de referência, ao criar uma condição ao pagamento da gratificação de atividade complementar até então inexistente.

Neste ponto, faz-se essencial perceber que, na escala hierárquica dos atos administrativos normativos, o primeiro deles é o decreto, responsável por dar execução e fazer a complementação da legislação, sem contradizê-la, cuja competência é do respectivo Chefe do Executivo.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SÃO FELIPE . GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INSTITUIÇÃO. LEI MUNICIPAL Nº 704/2011. ANTERIOR AO PERÍODO ELEITORAL . INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. SUPRESSÃO. DECRETO MUNICIPAL Nº 015/2017. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO . INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. RESTABELECIMENTO DA GRATIFICAÇÃO. EFEITOS RETROATIVOS . SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) V. Partindo da premissa da legalidade do ato administrativo que, em cumprimento à preceito legal, ordenou o pagamento da gratificação de dedicação exclusiva aos apelantes, inconteste a nulidade do Decreto Municipal nº 015/2017, que extirpou vantagem concedida por Lei, sem observar os ditames do devido processo legal. VI. É inegável que o Decreto Municipal nº 015/2017 violou o art . 5º, LV, da Constituição da Republica de 1988, que garante “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. VII. O E. STF, no julgamento do RE 594296, que deu origem ao Tema 138, firmou tese no sentido de que “ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo” . VIII. Flagrante a nulidade do ato que suprimiu a gratificação de dedicação exclusiva da remuneração dos autores, ora apelantes, imperiosa se faz a sua anulação, com efeitos retroativos. IX. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO .

(TJ-BA - Apelação: 80000791220178050233, Relator.: ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2024)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSURGÊNCIA ANTE DECRETO MUNICIPAL QUE REVOGOU LEIS FAVORÁVEIS AOS AUTORES . IMPOSSIBILIDADE JURIDICA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA IMPROCEDENTE . 1. Segundo o texto constitucional, há a necessidade de respeito à competência legislativa para fins de remuneração dos servidores públicos e demais atinentes; 2. Atos do poder executivo municipal de anular atos expressos em Lei por Decreto ferem os dispositivos constitucionais, bem como, os princípios norteadores da administração pública; 3. É escorreita a sentença que declara a inconstitucionalidade do Decretos nº 15/2017 e do Decreto nº 49/2019, que revogou o Decreto nº 83/2017, tornando-os nulo de pleno direito, convalidando-se as Leis Complementares nº 010/2016 e 011/2016 que Instituiu o Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos seguimentos da Saúde e Administrativo do Poder Executivo Municipal, e aplica as consequências desse decisum . 4. Remessa necessária improcedente.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000790-38.2024.8.05.0276
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE TEOLANDIA
Advogado(s): LUIS MARCOS DOS SANTOS
APELADO: VALDINEIA SANTOS NUNES
Advogado(s):VALMARIO BERNARDES DA SILVA OLIVEIRA

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000790-38.2024.8.05.0276
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE TEOLANDIA
Advogado(s): LUIS MARCOS DOS SANTOS
APELADO: VALDINEIA SANTOS NUNES
Advogado(s): VALMARIO BERNARDES DA SILVA OLIVEIRA

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000790-38.2024.8.05.0276
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE TEOLANDIA
Advogado(s): LUIS MARCOS DOS SANTOS
APELADO: VALDINEIA SANTOS NUNES
Advogado(s): VALMARIO BERNARDES DA SILVA OLIVEIRA