PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004216-35.2023.8.05.0004 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUCIANO SOUZA SANTOS JUNIOR |
| Advogado(s): LORENZO MATOS DE SANTANA NOGUEIRA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade da espécie.
DA CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE
De acordo com a narrativa posta na sentença combatida, o ora Apelante e o corréu GLEIDSON LIMA OLIVEIRA, no início da tarde de 17/03/2023, subtraíram para si, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, diversas mercadorias avaliadas em aproximadamente R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), além de um aparelho celular de marca Samsung e algumas moedas da Loja Clube Melissa, localizada no centro da cidade de Alagoinhas. Na mesma ocasião, subtraíram ainda um aparelho celular iPhone 7 Plus com carregador, de propriedade de Sarah da Silva Santos; e outro aparelho celular iPhone 12, a quantia de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) e a motocicleta que pertenciam a Milton dos Santos Júnior.
A situação foi narrada nos seguintes termos:
[…] os acusados (o primeiro portando arma de fogo) entraram no referido estabelecimento comercial, onde se encontravam as funcionárias Franciele dos Santos Ferreira, Sarah da Silva Santos, Edilene Nascimento e Melissa Fonseca Oliveira e anunciaram o assalto. Na ocasião, perguntaram onde estava o dinheiro, tendo as vítimas apontado para a gaveta, onde só havia moedas, que foram subtraídas. Ato contínuo, os denunciados levaram as ofendidas para o setor de estoque e mandaram que elas lhes entregassem seus aparelhos celulares, tendo Sarah fornecido seu aparelho, ao passo em que Melissa apresentou o celular funcional. Após, ordenaram que as vítimas enchessem duas mochilas com mercadorias, sendo prontamente atendidos.
Narram os autos que o ex-gerente da loja, Milton dos Santos Júnior, chegou ao local e também foi abordado e conduzido pelos acusados ao estoque, os quais subtraíram, mediante grave ameaça consistente no emprego de arma de fogo, seu aparelho celular, dinheiro e a chave de sua motocicleta, que estava estacionada na frente.
Nesse ínterim, uma cliente, ainda não identificada, entrou no estabelecimento comercial e, da mesma forma, foi abordada pelos denunciados e levada ao estoque.
Em seguida, os acusados fecharam a porta do estoque e se dirigiram à saída da loja, oportunidade em que o denunciado Gleidson, acidentalmente, desferiu um tiro na própria perna.
Consta, ainda, que os acusados tentaram empreender fuga a bordo da moto da vítima Milton, mas foram perseguidos por populares, de forma que abandonaram o veículo nas proximidades da CLILA.
Assim, os denunciados abordaram um motorista de aplicativo, Edinaldo Araújo Costa, o qual estava deixando uma passageira em frente à delicatessen KiDoce, momento em que a puxaram para fora do automóvel e sentaram no banco traseiro. Em seguida, o acusado Luciano apontou a espingarda para o condutor e disse “Rasta o carro, miséria!”, constrangendo-o, mediante grave ameaça, a dar-lhes fuga até uma rua vicinal à Lagoa da Feiticeira, onde desceram.
Ainda em conformidade com a sentença combatida, naquele mesmo dia, policiais militares foram informados que GLEIDSON LIMA OLIVEIRA havia dado entrada no Hospital Regional Dantas Bião, para onde se dirigiram e lograram êxito em prendê-lo. Ademais, após diligências, inclusive visualização de imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial, puderam identificar o ora Apelante como o segundo indivíduo envolvido na ação criminosa.
DO MÉRITO RECURSAL
A) DA TESE DE FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO
Não assiste razão ao Apelante quando reclama sua absolvição em virtude da insuficiência do conjunto probatório trazido aos autos, porquanto a materialidade e autoria dos crimes restaram satisfatoriamente comprovadas por toda prova oral produzida ao longo da instrução criminal.
Como se sabe, nos crimes patrimoniais, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos. Sobre o tema: AgRg no AREsp nº 2.192.286 – RS, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2023, DJe 19/05/2023; AgRg no AREsp nº 1.078.628 – RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 20/04/2018.
No caso dos autos, tem-se que EDILENE MARIA DO NASCIMENTO SANTOS, quando ouvida em juízo, consoante gravação disponível no sistema PJe Mídias, informou que trabalhava no estabelecimento comercial Clube Melissa e, no dia dos fatos, estava fazendo o pedido de alguns produtos quando foi abordada, junto com as demais funcionárias da loja, por dois rapazes, que conduziram todas ao depósito e levaram alguns pertences. Na saída da loja, contudo, um dos assaltantes foi atingido por um projétil de arma de fogo, mas, ainda assim, conseguiu empreender fuga.
Ainda de acordo com a referida vítima, um dos acusados estava armado e a dupla exigiu a entrega de seu aparelho celular. “Só que meu celular não estava comigo e aí colocou a gente no depósito e aí pediu os produtos da loja, os calçados, para botar na mochila” (EDILENE MARIA DO NASCIMENTO SANTOS, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias), além de terem levado um celular da loja, que acabou sendo recuperado; o aparelho celular de um ex-funcionário identificado como Júnior, que não foi recuperado; e o carregador e o celular de outra funcionária, que teria ficado dentro de uma mochila esquecida pelos criminosos no momento da fuga.
A vítima ainda relatou que:
[…] ele saiu e ficou com a moto de Júnior, Milton Júnior. Mas abandonou em frente a Praça Rui Barbosa, em frente a Arezzo. A gente desceu correndo, mas só viu a moto, não viu mais ele. Eu desci correndo. Eu e outra colega, Sarah. E aí a moto tava lá embaixo, em frente a Arezzo, abandonada, virada mesmo. Depois, a gente ouviu dizer que eles pegaram um Uber. (EDILENE MARIA DO NASCIMENTO SANTOS, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias).
Na mesma direção foram as declarações prestadas pela vítima SARAH DA SILVA SANTOS. Transcrevo:
[…] eu tava no ambiente de trabalho, gravando algumas coisas para o Instagram, porque eu fico responsável pelo Instagram, dentro do depósito. Quando eu olho para a porta, eu me deparo com um elemento vindo com as outras meninas e aí automaticamente eu paro de gravar e fico sem saber o que fazer. Aí ele me chama e fala: “bora, sua lá ela, me dá o celular.” Aí eu ainda fico meio assim, porque eu fiquei em choque, receosa de ir até ele, aí ele vai e fala de novo: “bora, sua lá ela, me dá o celular.” Aí eu vou até ele e entrego meu celular. Nisso eles ficaram lá dentro, pedindo para as outras meninas colocarem as sandálias dentro das bolsas e o outro lá fora. Aí depois ele entra de novo, tava armado, e fala que está doido para matar. E eu fico lá no fundo quietinha, não chego nem perto deles […] Ele pegou o celular de Júnior, tentou furtar a moto, porém largou ali entre a Praça Rui Barbosa e levou meu celular. Só que graças a Deus, quando ele mesmo se atirou na perna, ele largou uma bolsa cheia de sandália e com meu celular dentro e meu carregador. (SARAH DA SILVA SANTOS, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias).
Também foram ouvidas em juízo as vítimas MELISSA FONSECA OLIVEIRA e FRANCIELE DOS SANTOS FERREIRA. As informações mais pertinentes trazidas por elas são lançadas na sequência:
[…] tava eu e as meninas lá. Eu tava sentada na mesa que tem lá e foi quando eles entraram. Entrou um de cada vez, já falando que era um assalto. Ele já tava apontando a arma, já tava entrando com as ameaças. E nisso eles começaram a entrar e perguntou onde ficava o caixa. E aí eles levaram a gente para o estoque e nisso daí pegaram alguns produtos e um celular que estava na minha mãe, que era um celular da loja e um celular da minha colega de trabalho, Sarah. E nisso daí tinha entrado também um cliente e um colega nosso, que também trabalhava lá, mas não trabalhava mais na época. E nisso aí a gente ficou lá um tempo. Aí eles saíram e foi quando a gente ouviu um disparo […] Quando a gente saiu da sala, a gente só viu uma mochila no chão e eles já não tavam mais lá. Tinha levado também a moto desse colega e aí o pessoal começou a correr atrás deles. O pessoal da rua e uma colega de trabalho. (MELISSA FONSECA OLIVEIRA, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias).
[…] eu estava na frente da loja, no caixa, terminando um pedido da franquia. Acho que era por volta de uma e meia da tarde, quando chegaram dois rapazes e anunciaram o assalto. Eles colocaram a gente no estoque e começaram a revirar as coisas, procurando dinheiro e acabaram levando algumas mercadorias. Um portava arma de fogo e o outro ficou coagindo a gente no estoque. (FRANCIELE DOS SANTOS FERREIRA, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias).
Já a vítima do crime de constrangimento ilegal foi o Sr. EDINALDO ARAÚJO COSTA, motorista do aplicativo Uber, que teria sido abordado pelos acusados e obrigado a transportá-los como forma de auxiliar na fuga. Disse ele:
[…] no momento que eu tava deixando uma passageira ali próximo da Praça Rui Barbosa, os dois entraram, abordaram de imediato, puxaram a passageira que estava saindo do veículo. Entrou no veículo com uma arma de fogo, os dois, colocou aqui atrás, no meu pescoço e falou: “rasta o carro, rasta o carro.” E aí eu segui, fui em direção do que eles iam mandando eu fazer. Segui a rua sentido a rua do Catu e quando chegou na entrada da rua da Feiticeira, eles mandaram eu parar o carro e aí eles desceram mancando. Um tava com sinal de que tinha tomado um tiro. E aí saíram os dois para o lado de um matagal. (EDINALDO ARAÚJO COSTA, vítima, declarações em juízo, gravação disponível no sistema PJe Mídias).
Já LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR, quando de seu interrogatório em juízo, apenas negou a prática delitiva, esclarecendo que a confissão em sede policial se deu porque “estava sofrendo ameaça e pressão psicológica.” No mesmo sentido foram as declarações do corréu GLEIDSON LIMA OLIVEIRA, acrescentando que sua ida ao hospital onde foi preso preventivamente se deu em razão de lesão provocada por vidro, quando, em verdade, o relatório médico acostado aponta para lesão por disparo de arma de fogo (id 66912080, fl. 22).
A versão apresentada pelos acusados, portanto, está dissociada dos demais elementos de prova produzidos nos autos. Ademais, cumpre destacar que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, de modo que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, como ocorreu na presente hipótese.
Assim, entendo não ser possível prover o pleito de absolvição encampado pela defesa técnica do ora Apelante.
Acrescente-se que não é o caso de reconhecimento da prática do crime de roubo em sua modalidade tentada, haja vista que o entendimento do STJ é assente na adoção da teoria da amotio, segundo a qual os delitos patrimoniais de furto e roubo se consumam no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
Nessa direção, indico os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.482.838/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024; e AgRg no HC n. 833.469/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.
B) DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE RECONHECIMENTO DOS INSTITUTOS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
O reconhecimento da desistência voluntária pressupõe a comprovação de que o agente, podendo prosseguir na empreitada criminosa, dela desistiu de forma voluntária.
Na hipótese dos autos, contudo, a prova oral detalhada na seção anterior deixa evidente que embora uma parte do produto do crime tenha sido encontrada em uma mochila abandonada no local, tal fato se deu após o corréu ferir sua própria perna acidentalmente com um disparo de arma de fogo, o que dificultou sua locomoção e fuga, não restando caracterizada a voluntariedade necessária ao reconhecimento do referido instituto, assim como reclamado pela defesa técnica do ora Apelante.
Não fosse o bastante, nos termos da jurisprudência do STJ, “[o] instituto do arrependimento eficaz e da desistência voluntária somente são aplicáveis a delito que não tenha sido consumado” (AgRg no REsp n. 2.118.159/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024).
A cooperação dolosamente distinta, por sua vez, obsta que um indivíduo responda por um fato que não estava na sua esfera de vontade ou de conhecimento. No presente caso, a prova produzida não aponta para desvios subjetivos entre os coautores. Ao contrário, de sua análise se chega à tranquila conclusão de que LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR cooperou ativamente em todas as etapas do iter criminis: preparação, execução e consumação, não sendo igualmente recomendado o reconhecimento do instituto.
Do mesmo modo, a prova oral produzida evidencia que a participação do ora Apelante foi imprescindível para o êxito da ação criminosa, pois, como bem acentuou a douta Procuradoria de Justiça em seu opinativo, era impossível “um só agente conseguir executar todas as ações que envolveram a operação, como o número de vítimas que precisavam ser rendidas e vigiadas, assim como a subtração dos bens e a transferência destes para outro local no momento da fuga”, não podendo se falar em participação de menor importância.
Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, § 1º, DO CP. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO COM NÍTIDA DIVISÃO DE TAREFAS. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Firmou-se nesta Corte a orientação de que "Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância" (AgRg no AREsp n. 163.794/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013). 2. Com amparo no suporte fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado concorreu, em igualdade, com os corréus, seus amigos, para a consumação do roubo, pois participou do planejamento do crime, em conjunto com seus comparsas, e o delito foi executado com nítida divisão de tarefas. Segundo delineado no aresto, a conduta do ora recorrente foi relevante para o sucesso da empreitada criminosa, pois possibilitou, além da identificação física da vítima, sua rotina detalhada, informações que foram repassadas aos executores. Essas circunstâncias indicam coautoria, e não participação de menor relevância. […] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.108.990/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024).
Assim, não é o caso de reconhecer a incidência de qualquer desses institutos, como reclamou a defesa técnica do acusado.
C) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO PARA O PRÓPRIO OU DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
Conforme relatado, ainda em caráter subsidiário, o ora Apelante pugnou pela desclassificação do concurso formal impróprio para o próprio ou o reconhecimento da continuidade delitiva.
Conforme entendimento do STJ, “não há que se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art. 70 do Código Penal” (AgRg no HC n. 792.057/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023), como ocorreu na presente hipótese.
Por sua vez, o concurso formal pode ser próprio ou impróprio e a distinção entre as espécies desse concurso está relacionada com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos. Denomina-se, assim, concurso formal impróprio se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, conforme redação do art. 70, segunda parte, do Código Penal.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Sobre o tema, Rogério Greco esclarece:
A distinção varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta. Nos casos em que a conduta do agente é culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese de que a conduta seja dolosa mas o resultado aberrante lhe seja imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito. [...] No mesmo sentido, no caso daquele que, almejando lesionar o seu desafeto, contra ele arremessa uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra pessoa que se encontrava próxima a ele, causando-lhe lesões, teremos uma primeira conduta doloso e também um resultado que lhe poderá ser atribuído a título de culpa, razão pela qual esta modalidade de concurso formal será tida como próprio ou perfeita.
Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados.
Ao concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até metade. Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até metade, suas penas serão cumuladas materialmente. (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 163).
Repita-se: a distinção fundamental entre os dois tipos de concurso formal, próprio e impróprio, relaciona-se ao elemento subjetivo que animou o agente a iniciar sua conduta. Nos dois casos, o indivíduo, mediante única ação, pratica duas ou mais infrações penais. Ocorre que, no impróprio, as infrações oriundas da ação única são resultadas de desígnios autônomos, isto é, o agente tinha intenção, propósito ou vontade inicial de perpetrar os vários delitos resultantes de sua conduta.
Na hipótese, vê-se que o Magistrado sentenciante considerou estarmos diante de situação que deve ser caracterizada como concurso formal impróprio. Todavia, como se vê da fundamentação que mobilizou, não trouxe nenhum elemento de prova a evidenciar que, a despeito dos delitos terem sido praticados em um mesmo contexto fático, os acusados agiram com intenções definidas e independentes na empreitada criminosa. Veja-se:
Acerca do concurso formal de crimes, imperioso esclarecer que a situação do caso concreto se enquadra na 2ª parte do caput do art. 70 do Código Penal, porquanto é possível vislumbrar a existência de desígnios autônomos em relação a cada um desses roubos praticados.
Sobre o tema, ensina a doutrina:
Imperfeito, ou impróprio, é a modalidade de concurso formal que se verifica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Portanto, envolve crimes dolosos, qualquer que seja sua espécie (dolo direto ou dolo eventual). Para o Superior Tribunal de Justiça:
Os desígnios autônomos que caracterizam o concurso formal impróprio referem-se a qualquer forma de dolo, direto ou eventual. A segunda parte do art. 70 do CP, ao dispor sobre o concurso formal impróprio, exige, para sua incidência, que haja desígnios autônomos, ou seja, a intenção de praticar ambos os delitos. O dolo eventual também representa essa vontade do agente, visto que, mesmo não desejando diretamente a ocorrência de um segundo resultado, aceitou-o. Assim, quando, mediante uma só ação, o agente deseja mais de um resultado ou aceita o risco de produzi-lo, devem ser aplicadas as penas cumulativamente, afastando-se a regra do concurso formal perfeito.
Em consequência, as penas de cada um daqueles roubos devem ser somadas, totalizando 20 anos, 08 meses e 26 dias de reclusão e 51 dias-multa (= 06 anos e 08 meses de reclusão e 17 dias-multa + 06 anos e 08 meses de reclusão e 17 dias-multa + 07 anos, 04 meses e 26 dias de reclusão e 17 dias-multa).
A douta Procuradoria de Justiça endossou o entendimento do Juízo de primeiro grau, mas também não indicou nenhum elemento de prova concreto a evidenciar os desígnios autônomos. Em seu opinativo, limitou-se a anotar que “[s]obre a existência de concurso formal próprio e de crime continuado, também não devem prosperar. Conforme demonstrado nos autos, os agentes, mediante desígnios autônomos, praticaram diversos atos, contra diversas vítimas e patrimônios, devendo, portanto, as penas serem aplicadas cumulativamente, conforme artigo 70, Código Penal.”
Nos termos da jurisprudência do STJ, “[q]uanto à incidência do concurso formal impróprio na dosimetria, é imprescindível a indicação de elementos que apontem a intenção do agente, vale dizer, apenas quando efetivamente demonstrada a existência de desígnios autônomos, incidirá o concurso formal impróprio (segunda parte do art. 70 do Código Penal).” (AgRg no HC n. 848.118/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024). No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, E ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO DE DELITOS ENTRE OS CRIMES DE RECEPTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CONSURSO FORMAL PRÓPRIO DE DELITOS. CRIMES PRATICADOS COM UNIDADE DE PLANO DELITIVO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO, NA ORIGEM, À PRESENÇA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. FRAÇÃO DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. MONTANTE DE 1/4 PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A prática de crimes patrimoniais da mesma espécie, mediante uma única ação ou omissão, afetando patrimônios distintos, consiste no concurso formal próprio de delitos. - Na origem, os crimes de receptação foram praticados dolosamente, mas nada se disse acerca da existência de desígnios autônomos na ofensa ao patrimônio de cada uma das vítimas. Não há como presumir a autonomia dos desígnios, que deve ser explicitada pelo julgador, em cada caso. [...] - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.003/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).
Diante da prova oral produzida, percebe-se que embora tenha havido subtração de bens de várias pessoas, as circunstâncias não revelam, de modo claro, a presença de desígnios autônomos. É inclusive razoável admitir que os agentes não objetivaram inicialmente lesar os patrimônios dos funcionários, mas tão somente desejaram obter uma vantagem patrimonial da loja Clube Melissa, tendo, ocasionalmente, atingido os prepostos que ali estavam.
Portanto, neste quadro de incerteza quanto à intenção dos agentes, deve-se adotar a solução mais favorável aos acusados, à luz do princípio do in dubio pro reo, motivo pelo qual deve ser provido o pleito defensivo de desclassificação para o concurso formal próprio.
D) DA REFORMA DA DOSIMETRIA
Como se sabe, o julgador deve, ao realizar a individualização da pena, avaliar com acuidade os elementos relacionados ao fato, visando aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda necessária à reprovação do crime praticado. E, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar motivadamente suas razões, sob pena de ferir o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ademais, é importante registrar que a jurisprudência do STJ “firmou-se no sentido de que o princípio que proíbe a reformatio in pejus não impede que as instâncias superiores, ao julgarem recursos exclusivos da defesa, reavaliem os fundamentos utilizados na dosimetria da pena, desde que a situação do réu não seja agravada.” (HC n. 442.316/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019). É dizer, o efeito devolutivo amplo permite que a instância superior reexamine a dosimetria da pena que, contudo, não pode ser aumentada.
No caso dos autos, analisando o disposto no art. 59 do CP, tomo de empréstimo a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo para, valorando negativamente os vetores circunstâncias e consequências do crime, fixar a pena-base de LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, em relação ao crime de roubo. As circunstâncias, porque “o delito foi praticado em concurso de agente (apesar de tal circunstância se enquadrar, a priori, como causa de aumento de pena, considero-a como circunstância judicial negativa nesta 1ª fase da dosimetria, porquanto já existente outra majorante a ser unicamente considerada na 3ª fase, conforme parágrafo único do art. 68 do Código Penal e à luz dos precedentes do STJ)”. Já as consequências, porque uma das vítimas, a Sra. SARAH DA SILVA SANTOS, “manifestou forte abalo emocional após ter sido vítima desse roubo, tendo afirmado que possui receio quando entram homens no estabelecimento comercial onde trabalha e que não consegue ficar muito tempo no local do assalto”.
Esclareço que, no que diz respeito à fração utilizada para a exasperação, “[a] fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.” (AgRg no HC 718.681/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).
Todavia, no presente cálculo, utilizo a fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, a fim de manter a coerência com os demais votos de minha relatoria.
Na segunda fase, deve incidir a atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, por força da confissão realizada na fase extrajudicial, o que faço na fração de 1/6, de modo que a pena do ora Apelante alcança o quantum intermediário de 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa.
Ressalte-se que não é o caso de fazer incidir a atenuante inominada do art. 66 do CP, como pediu a sua defesa técnica. Esta somente pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao julgador verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. No presente caso, o fato de o acusado ter permanecido “em liberdade durante um período de seis meses, entre a decretação da prisão preventiva e o efetivo cumprimento da pena” e, durante tal período, manter “comportamento irrepreensível, sem praticar qualquer delito ou violar as condições impostas para sua liberdade provisória” não diminui a sua culpabilidade pela prática delitiva.
Na terceira e última fase, concorre a causa de aumento do art. 157, § 2º-A, devendo a pena ser aumentada em 2/3, alcançando o patamar de 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 18 (dezoito) dias-multa.
Quanto ao ponto, assim como fez a douta Procuradoria de Justiça em seu opinativo, deve-se frisar que as vítimas, quando ouvidas em sede de instrução criminal, relataram o uso da arma de fogo, informação corroborada pelas imagens capturadas pelo circuito de câmeras de segurança do estabelecimento comercial, tendo o STJ firmado entendimento no sentido de que “é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da respectiva majorante, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como no caso concreto.” (AgRg no HC n. 892.318/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024).
O mesmo entendimento se aplica à majorante do concurso de agentes, que já foi considerada para exasperar a pena-base na primeira fase do cálculo.
Por fim, reconhecido o concurso formal próprio entre os crimes de roubo, deve a pena ser aumentada em 1/5 (três crimes), seguindo o parâmetro fixado pelo STJ. Veja-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO E CASA DE PROSTITUIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL. NÚMERO DE DELITOS PRATICADOS. VÍTIMAS DISTINTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. No caso, levando em conta que foram praticados 3 crimes contra, ao menos, 3 vítimas, o que totaliza mais de 6 infrações, não se mostra desproporcional a fração de 1/3 de aumento. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 866.667/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).
Assim, a pena de LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR pela prática dos crimes de roubo majorado resta definitivamente fixada em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 22 (vinte e dois) dias-multa.
No que diz respeito ao crime de constrangimento ilegal, não há ilegalidades a serem sanadas, de modo que fica mantida a condenação em 6 (seis) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa. Logo, promovendo o somatório das penas por força do concurso material, o ora Apelante tem a cumprir pena total de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa.
O regime inicial para o seu cumprimento deve mesmo ser o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP.
Todos os fundamentos mobilizados para a reforma da dosimetria do ora Apelante devem ser aplicados para o corréu GLEIDSON LIMA OLIVEIRA, nos termos do art. 580 do CPP, segundo o qual, “[n]o caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”
Desse modo, a pena-base de GLEIDSON LIMA OLIVEIRA fica estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, em relação ao crime de roubo. Na segunda fase, porém, além da atenuante genérica da confissão, incide em favor do acusado a atenuante da menoridade relativa. Assim, sua pena intermediária deve ser redimensionada ao patamar mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira fase, com a incidência da majorante do emprego de arma de fogo, na fração estabelecida por lei de 2/3, a pena do crime de roubo alcança o montante de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 17 (dezessete) dias-multa, que deve ser acrescido ainda de 1/5 pelo concurso formal próprio (três crimes), alcançando o quantum definitivo de 8 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
De igual maneira, no que diz respeito ao crime de constrangimento ilegal, não há ilegalidades a serem sanadas, sendo mantida a condenação em 6 (seis) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa. Logo, promovendo o somatório das penas por força do concurso material, GLEIDSON LIMA OLIVEIRA tem a cumprir pena total de 8 (oito) anos de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, além de 40 (quarenta) dias-multa.
O regime inicial para o seu cumprimento deve mesmo ser o fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.
E) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Por fim, o ora Apelante ainda pugnou pela concessão do direito de recorrer em liberdade, mas não lhe assiste razão.
Na sentença combatida, o Juízo a quo assim anotou:
Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, entendo que continua presente a necessidade de se resguardar a ordem pública, sobretudo em virtude da gravidade em concreto dos crimes praticados e do modus operandi desenvolvido, consistente em terem os réus praticados uma série de crimes contra diferentes vítimas com emprego de violência e grave ameaça mediante utilização de arma de fogo.
Por conseguinte, MANTENHO a prisão preventiva dos réus, o que faço com fundamento nos arts. 312 a 315 do CPP, e NEGO o direito de eles recorrerem em liberdade.
Portanto, “[f]orçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista o modus operandi do delito, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.” (AgRg no HC n. 901.703/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024).
DA CONCLUSÃO
Firme em tais considerações, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR, redimensionando sua pena para o quantum definitivo de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, mais 42 (quarenta e dois) dias-multa, além de alterar, de ofício, a pena imposta ao corréu GLEIDSON LIMA OLIVEIRA para o patamar definitivo de 8 (oito) anos de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, mais 40 (quarenta) dias-multa, com a manutenção da sentença combatida nos seus demais termos.
Comunique-se imediatamente o Juízo da Vara de Execuções Penais de Feira de Santana, onde tramitam os autos de execução n.º 2000576-58.2024.8.05.0080, em relação a LUCIANO SOUZA SANTOS JÚNIOR, bem como os autos de execução n.º 2000584-35.2024.8.05.0080, em relação a GLEIDSON LIMA OLIVEIRA.
Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.
Álvaro Marques de Freitas Filho - 1ª Câmara Crime 1ª Turma
Juiz Substituto de 2º Grau / Relator
A05-EC