PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0301547-16.2013.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): |
| APELADO: LAERCIO ALVES DOS SANTOS |
| Advogado(s): LINDOMAR PINTO DA SILVA SAEZ AMADOR |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Ente Público em face da decisão de id. 58831241 que deferiu ao agravado, o direito ao depósito das verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescidos do percentual de 40% de multa, referentes a remuneração da parte autora, período do contrato laborativo, com a devida correção na forma da lei, desde a citação até a data do efetivo depósito.
Ab initio, cumpre asseverar que a parte autora passou a desempenhar a função de vigilante, no período de 01/02/2005 a 30/11/2009. No entanto, o réu não teria depositado o FGTS de todo o período trabalhado, nem os saldos de salário que alega ter direito.
A hipótese dos autos versa sobre a contratação irregular de servidor público municipal, sem a observância do necessário e prévio concurso público e o pagamento de verbas trabalhistas e do FGTS.
Compulsando os autos verifica-se incontroversa a alegação que a municipalidade deixou de pagar FGTS.
É cediço que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, sob pena de nulidade.
A contratação do caso em tela, alheia ao concurso público, é regida a princípio, pelo art. 37, inciso IX, da Carta Magna, a qual a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)
Verifica-se que a parte Autora laborou para o município demandado sem submeter-se a concurso público, tendo sido contratado por tempo determinado.
A contratação por tempo determinado, não impede o reconhecimento da efetiva prestação de serviços por parte do Apelado, devendo o mesmo pagar as verbas rescisórias eventualmente devidas à parte contratada, inclusive levantamento de depósito relativo ao FGTS, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.
O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se a ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.
Outrossim, a Suprema Corte, em 28 de agosto de 2014, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, negou provimento ao Recurso Extraordinário nº. 705140/RS (Tema 308 do STF), submetido ao regime do art. 543-B do CPC, firmando orientação no sentido de que o empregado contratado pela Administração Pública sem concurso público tem direito apenas à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e seus consectários, bem como ao levantamento do FGTS.
Colhe-se da ementa do julgado, in verbis:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 – REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1- Conforme reiteradamente firmado pelo Supremo Tribunal Federal a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, §2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE n. 705140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 28.08.2014, DJe 05.11.2014).
Nesse passo, não merece reforma a decisão agravada, proferida em conformidade com elementos carreados para os autos e legislação em vigor, sob os seguintes fundamentos firmados na jurisprudência desta Egrégia Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PELO RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL ESTATUTÁRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO E SEM JUSTIFICATIVA DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. VERBAS DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. A jurisprudência predominante nos Tribunais Superiores está firmada no sentido de que é competente a Justiça Comum Estadual para processar e julgar as demandas que versem sobre contratos de trabalho temporários entre a Administração Pública e seus agentes. Preliminar Rejeitada. Na hipótese, ainda que se admita a nulidade da contratação, por não haver sido antecedida por concurso público ou justificada a necessidade temporária de excepcional interesse público, é imperioso o pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da prestação do serviço, aí incluído os salários dos meses de setembro e outubro de 2008 e os valores relativos ao FGTS de todo o período de labor, sob pena de locupletamento indevido da Administração Pública. Considerando que o Município não cuidou de comprovar o pagamento, limitando-se a alegar a nulidade da contratação, não restou elidida a pretensão da Autora ao pagamento das referidas verbas. Sentença mantida. Apelo improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0001981 67.2012.8.05.0248, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 17/07/2018). (grifo nossos)
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. DIREITO AO SALÁRIO E AO SALDO DO FGTS. ART. 19-A, DA LEI Nº. 8.036/90.SÚMULA 363 DO TST. ÔNUS DA PROVA DO ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 373, II, DO CPC. JUROS DE MORA. ART. 1º-F, DA LEI Nº. 9.494/97, COM AS MODIFICAÇÕES DO ART. 5º, DA LEI Nº. 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. PRECEDENTES.
1. Na hipótese de nulidade da contratação realizada pela Administração Municipal, sem concurso público, o contratado faz jus às diferenças salariais e ao saldo do FGTS, referente ao período trabalhado, ex vi do art. 19-A, da Lei nº. 8.036/90, declarado constitucional pelo STF, no julgamento da ADI 3.127/DF. Precedentes do STF. Súmula 363, do TST.
2. O ônus da prova referente ao correto adimplemento das parcelas remuneratórias devidas aos servidores pertence à Fazenda Pública que os remunera, por força do art. 373, II, do CPC. 3. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, referentes ao pagamento de parcelas remuneratórias atrasadas, os juros de mora devem ser calculados com base no art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, modificado pelo art. 5º, da Lei nº. 11.960/09, ao passo que a atualização monetária deve observar a variação do IPCA-E (STF, RE 870947/SE; STJ, Resp 1.495.146/MG). Apelo improvido. Sentença confirmada em reexame necessário. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0300535-10.2014.8.05.0078, Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 30/08/2018). (grifo nossos)
Afiguram-se incontroversos nos autos tanto a efetiva contratação do demandante, bem assim os serviços prestados; restando, todavia, incomprovados, pela Municipalidade, o pagamento das verbas reclamadas.
Examinando cuidadosamente os documentos trazidos aos autos com a defesa, ao revés de atestarem a quitação das parcelas salariais, demonstram a inexistência dos aludidos pagamentos.
A conduta da Administração Pública revela-se em total desrespeito e absoluta afronta ao princípio da legalidade, porquanto a entidade pagadora deve dispor de meios confiáveis para comprovar os pagamentos por ela realizados, como notas de empenho, comprovantes de depósitos em datas e valores correspondentes aos débitos, dentre outros.
Como cediço, o cumprimento das despesas públicas é solene e segue especificações legalmente previstas, de modo que o Ente Público deveria ter em sua posse documentos idôneos para tal comprovação.
O Ente Público não pode se beneficiar da própria torpeza, porquanto, se o servidor cumpriu com as suas obrigações funcionais, laborando com assiduidade, a administração tem o dever legal de efetuar o pagamento das respectivas verbas remuneratórias, tidas como garantias sociais do trabalhador, na forma dos artigos 7º e 39, § 3º, ambos da Constituição Federal.
Tampouco há que se aplicar a prescrição quinquenal do FGTS conforme alegado pelo apelante em suas razões.
Em que pese a decisão do STF em sede de repercussão geral nos autos do ARE n.º 709.212/DF, sobre a aplicabilidade do artigo 23, § 5º da Lei n.º 8.036/90, ter firmado entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS ser de 5 (cinco) anos, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do art. 7º da CF, verificou a Corte Superior de Justiça a necessidade de modulação dos efeitos de sua decisão, na forma do art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, declarando a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Nesses termos, assim se manifestou o Exmo. Ministro Gilmar Mendes:
[...]
Trago à análise, novamente, a discussão relativa à aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão que for tomada por esta Corte relativamente à questão constitucional aqui apreciada. Em casos como este, em que se altera jurisprudência longamente adotada pela Corte, a praxe tem sido no sentido de se modular os efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica. Cito, a título de exemplo, a decisão proferida na Questão de Ordem no INQ 687 (DJ 9.11.2001), em que o Tribunal cancelou o enunciado da Súmula 394, ressalvando os atos praticados e as decisões já proferidas que nela se basearam. No Conflito de Competência 7.204, Rel. Min. Carlos Britto (julg. em 29.6.2005), fixou-se o entendimento de que “o Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto”. Também no julgamento do HC 82.959, em que declaramos, com efeitos prospectivos, a inconstitucionalidade da vedação legal da progressão de regime para os crimes hediondos (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com radical modificação da antiga jurisprudência do Tribunal. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL, RELATOR : MIN. GILMAR MENDES)
Sendo assim, in casu, o autor informa que fora contratado para exercer o cargo de vigilante em 01/02/2005, sendo demitido em 30/11/2009. A presente lide foi interposta em 22 de março de 2013.
Note-se que o STF julgou o ARE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão geral, em 13/11/2014, valendo a partir desta data os efeitos da modulação dessa decisão, conforme mencionado alhures.
Nesse sentido, levando-se em consideração que quando da propositura da demanda ainda vigia a prescrição trintenária, o prazo prescricional para discutir o não recolhimento do FGTS ainda estava a correr quando fora proposta a demanda, no ano de 2013, consoante o entendimento do STF no julgado citado e diante da modulação dos efeitos, nos termos do art. 27 da Lei n.º 9.868/1999.
Em assim sendo, não há qualquer período aniquilado pela prescrição, uma vez que ajuizada a ação em período anterior àquele tido como invencível pelo STF, não há que prevalecer os argumentos do recorrente, uma vez que não se coaduna com o melhor entendimento do quanto decidido no ARE n.º 709.212/DF.
Em suma, nos casos em que a prescrição já estava interrompida quando proferida decisão pelo STF no julgamento do ARE n.º 709.212/DR, deve ser mantido o prazo trintenário, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição quinquenal no presente caso.
Nesses termos, assim ficou a ementa do ARE n.º 709.212/DF:
RE 709212 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 13/11/2014
Publicação: 19/02/2015
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Ementa
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (grifos nosso)
Neste passo, é inquestionável o direito do trabalhador recorrido ao recebimento do FGTS, desde a data de sua admissão em 01/02/2005, até a data de sua despedida em 30/11/2009.
Dessa forma, mostra-se irretocável a decisão combatida devendo por isso ser mantida em sua totalidade.
Forte nestas razões, o VOTO é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO no sentido de ser mantida in totum a decisão vergastada que manteve a sentença de primeiro grau que reconheceu à parte autora o direito ao depósito das verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescidos do percentual de 40% de multa, referentes a remuneração da parte autora/agravada, período do contrato laborativo, com a devida correção na forma da lei, desde a citação até a data do efetivo depósito.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Salvador/BA, 18 de novembro de 2024.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relator
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