PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0007508-53.2011.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: HUMBERTO LEANDRO PENACHIONI |
| Advogado(s): BRUNO TEIXEIRA BAHIA (OAB/BA 15.623), GLAUCO ROBERTO DA CRUZ SILVA, ALEXANDRE MIRANDA DA COSTA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade e inexistindo quaisquer questões preliminares, passo, de plano, à análise meritória.
Tratam os autos de Apelo tempestivo interposto pelo acusado Humberto Leandro Penachioni, visando, inicialmente, sua absolvição pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas.
Narra a denúncia que,
no dia oito de abril do ano em curso, por volta das 05:00 horas, no Posto da Polícia Rodoviária Federal situado na BR 116- SUL, neste Município, fora efetuada a prisão em flagrante de HUMBERTO LEANDRO PENACHIONI, em razão deste transportar da cidade de São Paulo/SP com destino à Fortaleza, no Ceará, 1.053 (mil e cinquenta e três) tabletes prensados da substância entorpecente do tipo cannabis sativa, popularmente conhecida como "maconha", acondicionados em embalagens plásticas, totalizando uma massa bruta de 898,800 kg (oitocentos e noventa e oito quilos e oitocentos gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No que tange à materialidade, esta restou consubstanciada por meio do auto de exibição e apreensão (Id. 316914170 e 316914172), bem como dos laudos periciais dos materiais apreendidos acostados nos Ids. 316914168, 316914199, 316914201, 316914202, 316914204, 316914206, 316914207, os quais atestam tratar-se de 898.800kg (oitocentos e noventa e oito quilogramas e oitocentos gramas) de cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha.
A autoria, de igual modo, ficou suficientemente comprovada através da prova oral produzida, em ambas as fases da persecução penal, em especial os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência que culminou na prisão do réu.
Confira-se, nesse sentido, o depoimento judicial dos policiais Luiz Alfredo Fernandes e Paulo Tito Andrade Matos, confirmatórios do quanto apurado na fase investigativa:
que era um dos policias que efetuou a prisão do réu; que reconhece o réu aqui presente; que não havia nenhuma investigação específica em relação ao réu ou ao veículo; que era uma operação de rotina; que era muita maconha em vários tabletes, separados em vários sacos maiores; que não se recorda bem, mas acha que o réu disse não saber da droga naquele local; que os tubos estavam sendo carregados eram maleáveis e formavam um círculo de dimensão grande e a droga estava dentro deste círculo; que o réu afirmou que estava levando os tubos para Fortaleza/CE; que foi revistar o caminhão, é comum verificar a carro todo; que o réu estava mais nervoso no momento do seu interrogatório, que o parceiro do réu não estava nervoso; que não foi encontrada nenhuma arma: que havia uma certa quantidade de dinheiro que não era muita; (...) que o réu não reagiu a prisão; que não se recorda bem, mas se recorda que os sacos plásticos estavam com um nó; que os sacos não eram transparentes; (...) que não foi quem fez o interrogatório do réu, mas que o réu gaguejava muito e o caminhão estava com a documentação atrasada; que o caminhão estava todo carregado; (...) que reconhece a foto constante nos autos, como a droga apreendida no caminhão do réu; que estes tubos não estavam dentro de caixas; que esses tubos estavam dentro do caminhão na carroceria formando vários círculos, formando um espiral, como se fosse um grande tubo, com mais ou menos um metro e oitenta; que a droga estava acondicionada dentro destes vários grandes tubos; que formavam como se fossem piscinas, quatro ou cinco destas; que subiu nos tubos, retiram a lona que havia por cima e encontraram a droga – Depoimento do policial Luiz Alfredo.
Vale dizer que o testemunho de policiais não pode ser considerado inválido por sua simples qualidade, mas somente quando houver fundado motivo de que tais declarações não confirmam a verdade extraída dos autos ou quando houver desrespeito ao contraditório e ampla defesa, o que não é o caso dos autos.
E não há que se falar na ocorrência de erro de tipo invencível ou, subsidiaria mente, vencível.
Como é cediço, o erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal1, é a falsa representação sobre elementos fáticos ou normativos inseridos na conduta descrita na norma como criminosa, a afastar, caso inevitável, a própria tipicidade da conduta, por ausência de dolo. Caso se trate de erro evitável, muito embora afastado o dolo, permite-se a punição a título de culpa, se houver previsão em lei.
Paulo Queiroz2 leciona que “a teoria do erro de tipo (erro de tipo essencial) se relaciona diretamente com a teoria do dolo, porque o erro de tipo não é outra coisa senão a negação da representação exigida para o dolo, ou seja, há erro de tipo quando o autor desconhecer os elementos do dolo segundo o correspondente tipo”. E continua dizendo que “se o dolo pressupõe a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo, segue-se que a ação não será considerada dolosa sempre que o agente errar os elementos que o constituem, pois faltará a exata representação a realidade, não importando, para tanto, se descritivos ou normativos os elementos sobre os quais recai o erro”.
Na hipótese, embora tenha alegado não ter conhecimento da carga ilícita transportada, não se mostra possível concluir, diante da instrução processual realizada, estar presente o alegado equívoco.
Neste particular, não é despiciendo consignar o relatado pelo próprio réu, em seu interrogatório, acerca da dinâmica dos fatos, oportunidade em que ressaltou que inicialmente negou a oferta realizada por Renato Olivieri, encarregado da transportadora Wanfer para transporte de uma carga até a cidade de Baraúnas, no Rio Grande do Norte, em razão do baixo valor, mas depois resolveu fazer o carregamento em razão da proposta feita pelo agenciador de nome Charles, de transporte de uma carga para Fortaleza pela quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais):
perguntou para o Renato da transportadora Wanfer; que Renato informou que havia uma carga volumosa, mas não pesada, para a cidade de Baraúnas, no estado do Rio Grande do Norte; que por esse frete seria pago o valor de mil e quinhentos reais; que disse que por este valor não valeria a pena, afirmou então que se achasse alguma outra carga para o mesmo destino, voltaria a falar com o Renato e acertaria a carga; que na rua encontrou um agenciador de nome Charles; que Charles disse que havia uma carga não muito pesada para Fortaleza e pagaria para o transporte o valor de oito mil reais; que a carga deveria ser carregada em Caçapava; que então voltou e disse para Renato segurar a carga e a carregaria na segunda; que deixou o caminhão no pátio sem-terra: que na segunda-feira pegou o caminhão que lá estava e foi até a transportadora Wanfer; que lá os ajudantes de Renato carregaram o caminhão; que chegou a falar com Renato que ia levar uma outra carga e perguntou se poderia retirar a carga que ali já estava para acomodar a nova carga que seria colocada ali, caso fosse necessário; que Renato então autorizou; que Renato deu a nota fiscal da mercadoria e o cheque com o adiantamento da viagem; que abasteceu o caminhão e foi até Caçapava no endereço fornecido pelo agenciador Charles; que lá chegando foi recebido por uma pessoa de nome Thiago; que pediu para colocar a carreta dentro de um armazém, como o réu não conseguiu colocar a carreta dentro do armazém Thiago pediu para que colocasse o caminhão no meio-fio; que era por volta de 14h30min, então Thiago e outras pessoas começaram a carregar o caminhão; que eram caixas, acomodadas com sacos plásticos e fitas adesivas em volta das caixas: que informaram que ali no centro havia material de construção; que Thiago foi até a cabine do caminhão onde estava, entregou a nota fiscal; que chegou e perguntou se a mercadoria seria realmente entregue naquele endereço constante na nota; que Thiago afirmou que não e lhe deu um número de celular dizendo para ligar para Thiago assim que chegasse no posto São Cristóvão em Fortaleza e disse que ele próprio Thiago, ou outra pessoa receberia a carga lá; que o réu chegou a perguntar pelo pagamento, dizendo que para agenciador Charles teria dito que o frete seria à vista, e Thiago disse que não havia trago o dinheiro por questão de segurança pedindo para o réu os dados de uma conta bancaria, em que depositaria o dinheiro (...)
A testemunha Ana Carolina Zacharias, agenciadora de cargas em São Paulo, por sua vez, embora tenha afirmado já ter indicado os serviços do réu, destacou ser comum os caminhoneiros fecharem fretes com agenciadores informais:
existem pessoas que são denominadas agenciadoras de carga informais, e existem as agências formais, legalizadas e vários agenciadores informais que ficam na rua perambulando a procura de caminhão; que é comum os caminhoneiros fecharem frete com os agenciadores informais (...) para evitar o pagamento da comissão cobrada pelas agências; (…)
que esclarece que carga informais, ocorre quando sobra espaço no caminhão; que às vezes chega alguém com algum carregamento dizendo que quer enviar a carga para um determinado local; que então procura-se algum caminhão que já fosse viajar ao destino procurado com a carga principal que tenha espaço sobrando para levar essa carga informal; que também acontece de alguns caminhoneiros pegar várias cargas complemento, sem que haja uma carga principal (…)
Ao ser ouvido, sob o crivo do contraditório, a testemunha Renato Olivieri, confirmou que negociou com o réu o transporte de uma carga até Baraúnas/RN e que ele teria aceitado também fazer outro carregamento proposto por um agenciador de rua.
que conhece o réu; que o réu já trabalhou prestando serviços para a transportadora; que o réu presta serviço a transportadora há alguns anos e nunca teve problema algum com o réu e o indicaria para outros serviços; que a carga de tubos que vinha com o réu no dia dos fatos era da transportadora Wanfer; que numa sexta-feira o réu procurou o depoente perguntando se o depoente tinha um material para levar para cidade de Baraúna, que o depoente afirmou que sim e então acertaram valores e na segunda-feira o réu foi carregar; que sabia que o réu ia levar outra carga além dos tubos; que o réu carregou esta outra carga que ia levar depois que já tinha carregado os tubos; que acredita que esta outra carga não tenha sido carregada no terminal Fernão Dias; que esta outra carga foi conseguida para o réu através de um agenciador de rua; que esta prática é muito comum no terminal; que o caminhão chegou a ficar no estacionamento particular que há no local, após ter sido carregado com a duas cargas; que este estacionamento é conhecido como estacionamento sem-terra e é desprovido de muro; que não sabe informar por quanto tempo o caminhão ficou parado naquele local; que sabe que foi mais de um dia (…) que o caminhoneiro pode verificar o tipo do material que está sendo levado, mas não pode violar nenhuma embalagem (…).
Nesse compasso, as circunstâncias em que ocorreu o ilícito não deixam dúvida de que o réu, experiente caminhoneiro, no mínimo, deveria desconfiar da natureza da carga transportada para outro Estado, não se mostrando plausível, sua alegada inocência amparada na tese de erro de tipo manejada pela defesa.
Com relação ao pedido de reconhecimento do instituto da bagatela imprória, este, de igual modo, desmerece amparo.
Com efeito, o reconhecimento da "infração bagatelar imprópria" pressupõe a constatação de que, no caso concreto, mesmo diante de um fato típico, a pena se torna desnecessária, cabendo ao julgador a análise das condições pessoais do agente, assim como das circunstâncias do delito, entre outros fatores, para concluir pela aplicação, ou não, do princípio em questão.
Nada obstante, tendo em vista a natureza do bem jurídico tutelado, assim como o excessivo grau de lesividade ocasionado por este tipo de crime para a sociedade – tráfico interestadual de 898,800 kg (oitocentos e noventa e oito quilos e oitocentos gramas) de maconha - tornam evidente a relevância penal de tal conduta, inviabilizando a aplicação do princípio da bagatela imprópria no caso.
Portanto, inadmissível o provimento desta insurgência recursal, também nesse ponto.
Sob outro vértice, consoante demonstrado nos autos, a atuação do réu como motorista da carga ilícita foi fundamental para a perpetração do delito, não havendo de se acolher o pedido de reconhecimento da participação de menor importância, in casu.
De igual modo, incabível a aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33 da lei 11.343/06.
Embora não se desconheça a orientação jurisprudencial no sentido de que a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não autoriza a conclusão de que o agente se dedica a atividade criminosa, na hipótese sob exame, as circunstâncias concretas – carga excessiva de substância ilícita (quase uma tonelada), armazenada em caminhão previamente preparado, ajuste para o recebimento antecipado e entrega da carga a pessoa determinada, além da transposição de divisas da Federação – são fatores determinantes para afastar a figura do tráfico privilegiado. Nesse sentido, precedente do STJ:
“A quantidade de entorpecente apreendido somada às circunstâncias do caso concreto, como o concurso de pessoas, a forma de acondicionamento da droga e o transporte interestadual, são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado, conforme precedentes desta Corte de Justiça. (AgRg no AREsp 2.117.427/SP, Quinta Turma, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado 23/08/2022, DJE 26/08/2022).”
Antes de seguir à análise da pena imposta na Sentença, também objeto de insurgência no recurso, é imperioso ter em vista que a reprimenda deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme preceitua o art. 59 do Código Penal. Daí já se extrai que o nosso ordenamento jurídico impõe a observância do Princípio da Proporcionalidade na dosimetria da pena aplicável ao caso concreto.
Ainda em preâmbulo alusivo a dosimetria, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, desde que de forma motivada.
Nesse sentido, o STF: “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (STF – Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 118.008 / SP; Rel. Min. Rosa Weber).
Feitas estas considerações e retornando à análise do caso concreto, não há que se cogitar de redução da pena pretendida, na medida em que o MM. Juiz a quo estipulou a reprimenda finalmente imposta em conformidade com as particularidades do caso. Confira-se:
No tocante às circunstâncias judiciais de natureza subjetiva (antecedentes, conduta social, personalidade), não há nos autos elementos que atribuam uma valoração negativa ao agente. No que tange às circunstâncias objetivas (motivos, circunstâncias e consequências do crime), nada há que já não se relacione intimamente à gravidade da conduta apurada. Não se olvida, quanto à culpabilidade, sua valoração negativa, dada a quantidade da droga apreendida – quase 900kg de maconha – circunstância que prepondera sobre o art. 59 do CPP, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, e justifica a exasperação da pena-base. (…)
Dado o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e diante dos parâmetros do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
Não há circunstâncias agravantes nem atenuantes.
Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, uma vez que restou caracterizado o tráfico entre Estados da Federação, razão pela qual majoro a pena em 1/6 (um sexto).
Por outro lado, o que se extrai do procedimento obsta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme fundamentação exposta em linhas pretéritas.
Assim, torno definitiva a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, à base de um trigésimo do salário mínimo mensal vigente à época do fato, com a devida correção monetária, diante da presumida situação financeira do réu.
A pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado, em estabelecimento penal próprio, não tendo o tempo de prisão provisória cumprido o condão de alterá-lo, posto não cumprido o interstício mínimo para a progressão
Com efeito, as circunstâncias da prisão, com apreensão de elevada quantidade de droga – 898,800 kg (oitocentos e noventa e oito quilos e oitocentos gramas) de maconha - justificam a exacerbação da sanção basilar, fixada em 08 (oito) anos de reclusão. Não se pode perder de vista, nesse aspecto, que tanto a natureza quanto a quantidade da substância entorpecente são circunstâncias judiciais que devem preponderar, na esteira do art. 42 da Lei 11.343/06.
Assim, resta mantida a sanção basilar fixada em 8 (oito) anos.
Ante a ausência de agravantes e atenuantes, passou o Magistrado à fase subsequente, fazendo incidir a causa de aumento disposta no art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06, com elevação da sanção corporal em 1/6 (um sexto) para, então dosar, em definitivo, em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Considerando o quantum de pena fixado, aplicando-se a regra geral contida no artigo 33, §2º, do Código Penal, conclui-se pela manutenção do regime prisional estabelecido na sentença de Primeiro grau, ou seja, inicialmente o fechado.
Por fim, válido consignar trechos do Parecer Ministerial em Segunda Instância, da lavra do eminente Procurador de Justiça Rômulo de Andrade Moreira, que opinou pelo desprovimento do Recurso:
Compulsando os autos, observamos que a materialidade e a autoria do delito encontram-se devidamente demonstradas. Inicialmente, em relação a materialidade delitiva, foram encontradas com o réu as quantidades de 898,800kg (oitocentos e noventa e oito quilos e oitocentos gramas) de maconha, acondicionados em cerca de 1.053 volumes em forma retangular-cúbica, conforme consta no Laudo de Constatação Preliminar (id. 79801093), Laudo Pericial Federal (ids. 79801114, 79801115, 79801116, 79801117, 79801118, 79801119 e 79801120) e Auto de exibição e apreensão (ids. 79801094 e 79801095). Já acerca da autoria, trazemos à colação os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, apontando o réu como o autor do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/2006 (…)
Saliente-se, em princípio, que o depoimento de policiais possui valor probatório equivalente ao de outras pessoas (salvo, evidentemente, quando se demonstra que a palavra do policial está comprometida em razão de sua respectiva atuação profissional), sendo, portanto, elemento de prova apto a fundamentar uma sentença condenatória, desde que não haja dúvida quanto à existência do fato delituoso e de autoria. (…)
No presente caso, não se vislumbra nos autos qualquer conteúdo probatório que ateste o quanto alegado pelo apelante, não restando cabível o reconhecimento de erro de tipo, seja invencível ou, subsidiariamente, vencível (…) Portanto, somos pela improcedência do pedido de absolvição em decorrência de erro de tipo.
Ademais, pugna o apelante pelo reconhecimento do instituto da bagatela imprópria, vez que a aplicação da pena, ao presente caso, seria desproporcional e não atenderia aos objetivos fundamentais do direito penal.(…)
Nessa linha, observamos que a conduta do apelante, ao transportar 898,800kg (oitocentos e noventa e oito quilos e oitocentos gramas) de maconha, conforme consta no Laudo de Constatação Preliminar (id. 79801093), Laudo Pericial Federal (ids. 79801114, 79801115, 79801116, 79801117, 79801118, 79801119 e 79801120) e Auto de exibição e apreensão (ids. 79801094 e 79801095), não se enquadra no campo da irrelevância penal. (…)
Analisando os autos, depreende-se que não se pode falar em participação de menor importância, porquanto a conduta do apelante foi fundamental, atuando de maneira direta para a empreitada criminosa. Conforme já visto anteriormente, o acusado atuou de forma indispensável para a realização da conduta que enseja o delito de tráfico de drogas, enquadrando-se perfeitamente em uma das ações nucleares do art. 33 da Lei de Drogas, a saber “transportar”. (…)
Analisando a sentença condenatória, constata-se que o Juízo a quo afastou a aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com a seguinte fundamentação (…)
Dessarte, entendemos que a Magistrada não considerou tão somente a quantidade da droga apreendida, apontando outras circunstâncias que justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se constata no trecho acima transcrito.
DA CONCLUSÃO Ante o exposto, somos pela improcedência do recurso, conforme explicitado acima. Prequestionamos, para fins de recurso especial, o artigo 33, caput e § 4º, ambos da Lei nº. 11.343/06, bem como o artigo 20 do Código Penal e o art. 386 do Código de Processo Penal. - ID. 81409401.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira da Procuradoria de Justiça, voto pelo improvimento do Apelo, mantendo-se a sentença de Primeiro Grau em todos os seus termos.
É como voto.
Salvador/BA, 2 de junho de 2025.
Des. Nilson Soares Castelo Branco - 2ª Câmara Crime 2ª Turma
Relator
1Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
2 Queiroz, Paulo. “Direito Penal - Parte Geral”. Editora Lumen Juris, 6ª edição, pg. 238.