PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Apelação cível. Ação de busca e apreensão. Liminar de busca e apreensão do veículo deferida pelo Juízo de 1º grau. Comprovação da quitação do débito antes da citação do devedor, através do pagamento de boleto, emitido pelo banco apelante, não havendo, dessa forma, a imposição legal de purgação da mora integral do contrato, acrescida de honorários advocatícios e de custas de apreensão e processuais. Restituição do veículo, determinada pelo douto Juiz a quo. Alienação do veículo pelo banco apelante, impossibilitando, assim, o cumprimento da ordem. Fixação de multa à razão de 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente financiado, nos termos do art. 3º, § 7º, Decreto Lei 911/69. A multa diária, fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais), é devida, considerando que há nos autos prova de que o veículo estava na posse do apelante quando da intimação pessoal da decisão que determinou a restituição do bem, tendo ocorrido a alienação do veículo, apenas, após cerca de 03 (três) meses, através de leilão extrajudicial. Quanto à majoração da multa, razão assiste ao recorrente, considerando que não houve a sua intimação pessoal, violando, assim, a Súmula 410, STJ, impondo-se a manutenção da astreintes em R$ 500,00 (quinhentos reais). Os honorários advocatícios não são devidos pelo recorrente, pois restou demonstrado que o pagamento do débito ocorreu antes da citação, não tendo a propositura da demanda produzido efeitos para a apelada. Precedentes do STJ. Por outro lado, restou evidenciado que o banco apelante foi vencido na presente demanda, sendo correta a condenação em honorários advocatícios, majorando-os para 20% sobre o valor da condenação, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC. Pleito da apelada de imposição de penalidade por litigância de má-fé e/ou ato atentatório à dignidade da justiça ao banco apelante, não merece conhecimento, haja vista que não foi aventado em Juízo de 1º grau. Supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. Recurso provido, em parte, apenas para tornar nula a majoração da astreintes, reconhecendo como devida a multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), mantendo-se os demais termos da Sentença, inclusive a condenação do apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, majorando-os para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC. Apelação provida, em parte,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 7 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O presente recurso de Apelação Cível foi interposto pelo BANCO ITAUCARD S/A contra decisão do MM. Juiz de Direito da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Teixeira de Freitas que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº 0502797-60.2015.8.05.0256, ajuizada em face de DAMARES FERRAZ GOMES, ora apelada, julgou improcedente o pedido e condenou o apelante, nos termos a seguir exposto: “Ante a impossibilidade de se promover a restituição do veículo à parte ré, em vista da venda do veículo, cabível é a incidência da multa prevista no art. 3º, §6º do Decreto Lei 911/69, que versa: "Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado". Desta forma, deve o banco autor proceder com o pagamento de 50% (cinquenta por cento) da quantia financiada, devidamente atualizada. Ademais, é medida que se impõe a condenação em perdas e danos, conforme o art. 3º, §7º do Decreto Lei 911/69): "§7o: A multa mencionada no § 6 o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos." Mormente, condeno o banco autor ao pagamento de perdas e danos, a serem apuradas em sede de liquidação de sentença. No que tange à execução das astreintes arbitrados às fls. 42/43 e fls. 95, em que pese a flagrante desídia da parte autora, a requerida quedou-se inerte no decorrer da ação, sem tomar quaisquer iniciativas para execução da multa arbitrada. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as astreintes devem ser fixadas segundo arbítrio do magistrado, com instrumento acessório e coercitivo para assegurar a obediência às suas decisões, sempre com vistas a não se permitir o desvirtuamento em medida abusiva e passível de enriquecimento sem causa em favor da parte beneficiária, pois seu propósito cinge em assegurar a efetividade das ordens judiciais, autorizando, em razão disso, a modulação de seu valor a qualquer tempo, sem que isso implique ofensa à coisa julgada ou atuação oficiosa. Destarte, se passaram mais de 2.000 (dois mil) dias da primeira determinação de restituição do veículo por este juízo. Em face da desídia do autor que reiteradamente descumpriu as decisões exaradas e em harmonia com a aplicabilidade do princípio do Dever de Mitigar o Próprio Prejuízo (Duty to mitigate the loss), limito a contabilização da astreinte ao período que corresponde a intimação da Decisão que determinou a restituição do bem à efetivação do leilão, visto que foi quando perderam o objeto. Sendo assim, fixado o marco final, deve a autora ser penalizada em 115 dias multa de R$ 500,00 (período de 06/05/2016 à 26/08/2016) e 14 dias-multa de R$ 1.000,00 (período de 14/09/2016), perfazendo a quantia de R$ 71.500,00 (setenta e um mil e quinhentos reais). Autorizo, ainda, o levantamento dos valores depositados às fls. 73/75 em favor da requerente. Com fulcro no art. 85, §2º do CPC, arbitro os honorários advocatícios em favor dos patronos da requerida em 10% do valor da condenação”.

Em suas razões de apelação (ID 30978194), alega, preliminarmente, a impossibilidade de restituir o veículo ao apelado, conforme determinado em decisão liminar, uma vez que, anteriormente, havia sido deferida a liminar de busca e apreensão do veículo em favor do banco, tendo sido cumprido o mandado e, diante da consolidação da propriedade do bem ao patrimônio do recorrente, este foi alienado, através de leilão extrajudicial.

Afirma que “o bem móvel retomado consolida-se desde logo no patrimônio do credor-fiduciário, não sendo paga a dívida no prazo de cinco dias seguintes ao cumprimento da liminar, ficando autorizado a dispor da coisa como bem lhe aprouver, o que ocorreu no caso em questão, motivo pelo qual o Banco-Credor promoveu a venda do bem, para satisfação do inadimplemento contratual”.

Insurge-se em face da condenação ao pagamento das astreintes, aduzindo que “a multa por descumprimento de ordem pode ser revista ou limitada a qualquer tempo, MESMO PORQUE NO CASO DOS AUTOS A OBRIGAÇÃO É IMPOSSÍVEL DE SER CUMPRIDA, adequando-a a sua primordial função, qual seja, de estimular o cumprimento da obrigação, bem como para evitar a violação ao princípio do enriquecimento sem causa”.

Destaca que “foi determinado que o banco cumprisse com a obrigação de devolução do automóvel apreendido. Assim, o Magistrado sentenciou: “Sendo assim, fixado o marco final, deve a autora ser penalizada em 115 dias-multa de R$ 500,00 (período de 06/05/2016 à 26/08/2016) e 14 dias-multa de R$ 1.000,00 (período de 14/09/2016), perfazendo a quantia de R$ 71.500,00 (setenta e um mil e quinhentos reais)”.

Argumenta que “no caso em tela, a multa arbitrada encontra-se desnecessária e excessiva, pois, como se viu, sequer foi estipulado um prazo para a devolução do veículo em caso de purga de mora, assim se mostra muito rígido”, acrescentando que “a aplicação de multa diária é totalmente descabido, excessivo e divorciado do caso em questão, principalmente em se tratando de pedidos totalmente em desconformidade com o alegado na inicial”.

Sustenta que não houve a intimação pessoal da instituição bancária, violando, assim, a Súmula 410, STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

No mérito, alega que a apelada realizou o pagamento da parcela 09, constante na notificação, após o ajuizamento da ação, entendendo que o referido pagamento “apenas abatessem o valor devido e que para afastar a mora era necessário o pagamento de todas as parcelas vencidas e vincendas”, aduzindo que “a mora estava presente no ajuizamento da demanda, sendo que para afastá-la é necessário o pagamento integral do débito, englobado pelas parcelas vencidas e vincendas”.

Ressalta que “para que o devedor possa fazer jus à purgação da mora, impostergável o pagamento da integralidade da dívida (principal), assim como dos encargos contratuais, abrangendo comissões e demais despesas, conforme planilha de cálculo apresentada pelo credor/fiduciário”, salientando que “não houve o pagamento integral do contrato, bem como dos honorários advocatícios e das custas de apreensão e processuais. Portanto o feito deveria ter sua devida continuidade, conforme reza o procedimento da busca e apreensão”.

Declara que “resta IMPOSSÍVEL A APLICAÇÃO DA MULTA DE 50% PREVISTA NO ART. 3º, § 6º, DO DECRETO-LEI 911/69, ante a julgamento da demanda proferida pelo Juízo primevo. TENDO EM VISTA QUE O REQUERIDO ESTAVA INADIMPLEMENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, SENDO DE RIGOR A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA”.

Relata que “o valor da venda é o que realmente refletirá o real valor de mercado do bem, pois a FIPE não prevê o estado de conservação do bem, sendo fator essencial para a verificação do valor no mercado. Necessário ser levado em consideração do estado em que foi apreendido o veículo, observando o auto de busca e apreensão nos autos, bem como o valor apurado com a venda do bem. Fora a questão do estado de conservação do veículo, temos que observar a dívida do requerido, com a devida correção monetária, juros e honorários”.

Aduz que, em razão do princípio da causalidade, “aquele que deu causa à propositura da demanda deve responder pelas despesas daí decorrentes, e no presente caso é incontroverso fato que o Apelado deu causa ao ajuizamento da demanda, pois comprovadamente inadimplente, não podendo o apelante suportar a condenação que lhe foi imposta, ainda mais considerando a monta fixada”.

Ao final, requer “seja conhecido do presente recurso e que lhe seja dado integral provimento consistente na reforma total da r. decisão hostilizada, nos termos acima aduzidos, reconhecendo a procedência da ação de busca e apreensão, ou ainda que assim não entendam Vossas Excelências, que seja reformada a sentença a fim de que conste na parte dispositiva fundamento legal que se amolde a extinção, com o consequente afastamento da determinação de incidência da multa prevista no artigo 3º, § 6º do Decreto Lei 911/69, por ser medida de justiça!”.

A apelada apresentou as suas contrarrazões, refutando os argumentos do recorrente e pugnando pela manutenção da sentença, pugnando pela condenação do apelante ao pagamento de “multa de até 20% do valor da causa nos termos do artigo 77, §2º do CPC; seja o Apelante considerado Litigante de Má Fé e condenado ao pagamento de multa superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa e, sendo o valor da causa irrisório ou inestimável, seja fixada multa de até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo, nos termos do artigo 81 e seguintes do CPC, indenizando o Autor pelos prejuízos que sofreu; Sejam os honorários advocatícios majorados, cumulados com as multas e outras sanções processuais, nos termos do artigo 85, §§ 11 e 12 do CPC” (ID 30978203).

Desta feita, com fulcro no artigo 931 do CPC, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, advertindo, ad cautelam, que neste feito comporta sustentação oral com fundamento no artigo 937, caput e inciso I, do CPC.

Salvador, 13 de janeiro de 2023.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                     RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Analisando os autos, observa-se que o apelante ajuizou em 21/10/2015, ação de busca e apreensão, em razão da inadimplência da apelada no que se refere a parcela nº 9, vencida em 01/07/2015, no valor histórico de R$ 685,35, conforme pactuado no contrato de financiamento, acostado às fls. 15/16.

Inicialmente cumpre enfrentar as alegações do banco apelante no que se refere à impossibilidade de restituir o veículo, conforme determinado, em razão do referido bem ter sido alienado para terceiro, bem como da ausência de intimação pessoal como condição necessária para a aplicação de multa pelo descumprimento da ação de fazer.

Fazendo uma análise cronológica dos atos processuais, tem-se que o douto Magistrado de 1º grau, em 16/11/2015, exarou decisão deferindo a liminar de busca e apreensão, bem como a citação da apelada “para que tome conhecimento dos termos da ação e a conteste querendo no prazo de quinze dias sob pena de revelia e confissão ou ainda proceda a purgação da mora no prazo de cinco dias” (fls. 31).

Em 08/04/2016, a apelada compareceu aos autos e informou, bem como comprovou, que no dia 05/11/2015, efetuou o pagamento da parcela nº 9, objeto da presente ação de busca e apreensão, através de boleto bancário, fornecido pelo próprio apelante, esclarecendo que, juntamente com a referida parcela, foi quitada, também, a parcela de nº 10 (fls. 44 e 45).

Diante de tais informações, o MM. Juiz de piso, em 02/05/2016, revogou a liminar e determinou a restituição do veículo, nos seguintes termos: “Efetuado o depósito judicial das parcelas vencidas, e devidamente comprovado nos autos, expeça-se Mandado de restituição nos termos da presente decisão, fazendo constar no mandado que a Requerente terá o prazo de setenta e duas horas para devolução do veículo à Requerida, sob pena de multa diária que arbitro em R$500,00 ( quinhentos reais). Manifeste-se a Requerente sobre a petição e documentos de fls.28/39, no prazo de 15 dias” (fls. 48/49).

O BANCO ITAUCARD S/A, em 31/05/2016, através da petição acostada as fls. 82, informou que “após diversas tentativas de entrega do veículo, não tivemos êxito em devolver o bem para a requerida, pois a mesma se recusou em recebê-lo. Desta forma, requer-se informar que o bem encontra-se disponível para retirada no endereço: SALVADOR LEILÕES / DEPTO DE REMOÇÃO Av. Eng.º Elmo Serejo de Farias, Nº 3.516, CIA I, Simões Filho - BA DANILO: (71) 3045-9111 / (71) 3396-9797”.

Vale registrar que o banco apelante foi intimado pessoalmente da decisão que determinou a restituição do veículo em 07/06/2016, conforme mandado anexo às fls. 85/86.

Razão assiste ao apelado, em parte, no que se refere à ausência de intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer tão somente em relação que determinou o cumprimento no prazo de 24h, sob pena de majoração da multa diária para R$ 1.000,00 (um mil reais).

Efetivamente, não há nos autos prova da respectiva intimação pessoal, impondo-se, dessa forma, a reforma da sentença neste ponto, mantendo-se o valor da astreintes em R$ 500,00 (quinhentos reais), perfazendo-se a quantia devida de R$ 64.500,00 (sessenta e quatro mil e quinhentos reais).

Não assiste razão ao apelante quanto à impossibilidade de restituir o veículo, pois foi intimado da referida decisão em 07/06/2016, tendo, inclusive, comparecido nos autos em 31/05/2016 para informar que o veículo se encontrava disponível para retirada pela apelada, tendo ocorrido o leilão, após a intimação, ou seja, 14/09/2016 (fls. 135), numa efetiva demonstração de que o apelante assumiu o risco ao levar o bem a leilão, mesmo após a intimação de restituição do mesmo, agindo com acerto o douto Juiz de 1º grau ao aplicar a multa prevista no art. 3º, §6º do Decreto-Lei 911/69.

Não merece prosperar a alegação do apelante de que a recorrida deveria purgar a mora do valor de todas as parcelas vencidas e vincendas, considerando que houve o pagamento da parcela nº 09 (objeto da presente demanda), no dia 05/11/2015, ou seja, antes mesmo da sua citação, não havendo de se falar assim, em pagamento integral do contrato, acrescida de honorários advocatícios e de custas de apreensão e processuais.

O STJ, interpretando o art. 312, CPC, firmou entendimento no sentido de que “a propositura da demanda só produz efeitos para o polo passivo na citação. (...) Assim, verifica-se que a sucumbência não poderia recair sobre a parte executada se o pagamento ocorreu em momento anterior à citação, já que os efeitos da demanda não a alcançam” (REsp n. 1.927.469/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 13/9/2021).

Assim, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, estes são devidos pelo banco apelante, que foi vencido na presente demanda, impondo-se a sua majoração, conforme requerido pela apelada, nos termos do art. 85, §11, do CPC: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.

Quanto ao pleito formulado pela apelada de imposição de penalidade por litigância de má-fé e/ou ato atentatório à dignidade da justiça ao banco apelante, este não merece conhecimento, haja vista que não foi aventada em Juízo de 1º grau, tendo sido levantada tal questão pela primeira vez em sede recursal, de modo que o seu conhecimento, neste momento processual, ensejaria supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA TAC, TEC E TARIFA DE CADASTRO, BEM COMO DE APLICAÇÃO DE MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA – INOVAÇÃO RECURSAL – TESES NÃO AVENTADAS NA INICIAL E CONTESTAÇÃO – SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA – INOCORRÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO – TERMO DE ADESÃO DO SEGURO FIRMADO EM APARTADO – NO MAIS, AUSÊNCIA DE PROVA NO SENTIDO DE QUE O AUTOR FOI COMPELIDO A CONTRATAR A COBERTURA – SENTENÇA REFORMADA, INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. (TJPR - 16ª C.Cível - 0007986- 15.2020.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA MERCIS GOMES ANICETO - J. 26.01.2022). APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO E RETENÇÃO DE IMÓVEL POR BENFEITORIAS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, PARA CONDENAR AS RÉS AO PAGAMENTO DO MONTANTE DE OITO MIL E SEISCENTOS REAIS, CORRESPONDENTE AO VALOR TOTAL DAS BENFEITORIAS INDENIZÁVEIS – INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA – PLEITO EM CONTRARRAZÕES PELA CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA – NÃO CONHECIMENTO – QUESTÃO NÃO SUSCITADA, TAMPOUCO DECIDIDA NA ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – ART. 370 DO CPC – POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DAS PROVAS QUE SE REVELAREM DISPENSÁVEIS AO DESLINDE DA CAUSA – TESE PELA DESNECESSIDADE DA NOVA PERÍCIA – AFASTADA – INDICAÇÃO NOS AUTOS DE ALTERAÇÃO NO ESTADO DE FATO DAS BENFEITORIAS QUANDO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE – MATÉRIA NÃO SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDA – ART. 480 DO CPC – SEGUNDA PERÍCIA ELABORADA POR PROFISSIONAL HABILITADO E QUE ATENDEU REGULARMENTE AO SEU PROPÓSITO – POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DAS CONSTRUÇÕES EXPRESSAMENTE REFUTADA PELO EXPERT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 6ª Câmara Cível - 0005430-45.2016.8.16.0035 - São José dos Pinhais - Rel.: DESEMBARGADOR ROBSON MARQUES CURY - J. 03.10.2022) – grifos nossos.

Diante de todo o exposto, dá-se provimento, parcial, ao recurso de apelação, apenas para tornar nula a majoração da astreintes, reconhecendo como devida a multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), mantendo-se os demais termos da Sentença, inclusive a condenação do apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, majorando-os para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,            de                      de 2023.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA