PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

DIREITO DOS CONTRATOS E DAS OBRIGAÇÕES. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. BEM ADQUIRIDO NA PLANTA. CESSÃO DE DIREITOS DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM A CONSTRUTORA. ALIENAÇÃO POSTERIOR AO AUTOR. PREVISÃO CONTRATUAL DA CADEIA SUCESSÓRIA DO IMÓVEL. DEVER DE INFORMAÇÃO. COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO E DAS TAXAS CARTORÁRIAS DAS TRANSAÇÕES ANTERIORES. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. DANOS MORAIS AFASTADOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ITIV/ITBI SOBRE A CESSÃO DE DIREITOS DE IMÓVEL NA PLANTA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA Nº 1.124 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA QUE CONDENOU SOLIDARIAMENTE VENDEDORES E CONSTRUTORA AO PAGAMENTO DOS CUSTOS DE TRANSMISSÃO. REFORMA PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS E COM NOVA REPARTIÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE  PROVIDOS.

1. Cuida-se de ação que visa à condenação dos alienantes e da Incorporadora ao pagamento dos custos de transmissão do imóvel referentes a transações anteriores, bem como, a indenização por danos morais. O autor firmou contrato de compra e venda de imóvel que havia sido adquirido por meio de contrato de cessão de direitos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta. A cessão de direitos ocorreu com o imóvel ainda em construção, nenhuma das transações foi levada a registro. Ocorre que, ao tentar transferir a propriedade do bem, foi exigido o pagamento dos impostos de transmissão e das custas cartorárias referentes às duas transações anteriores, tendo os alienantes se recusado ao pagamento.

2. Nos termos do artigo 502 do Código Civil e das cláusulas contratuais dos diversos instrumentos acostados aos autos, o alienante é responsável por quaisquer débitos anteriores à tradição. O artigo 490, por seu turno, disciplina que correm às expensas do comprador as despesas de transferência do imóvel. Assim, com relação às transações anteriores na cadeia sucessória do bem, deve ser responsabilizado o vendedor. Não se verifica, ainda, responsabilidade da incorporadora, alienante originária, pelo pagamento de tais custos.

3. Não incide o Imposto de Transmissão (ITIV/ITBI) sobre a cessão de direitos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, quando ainda não houve a entrega do bem pela Incorporadora. Subrogação em obrigações contratuais anuída pela Incorporadora. Condenação da Incorporadora na obrigação de fazer consistente na transferência do imóvel ao apelado, sem exigir o pagamento do ITIV/ITBI sobre a cessão de direitos ocorrida antes da entrega da obra.

4. A condição registral e fática do imóvel está descrita em todos os contratos e demais documentos acostados pelo autor aos autos, de forma que, fica afastada a tese de negligência ao dever de informação, razão pela qual não há falar em dano moral, em virtude da expressa previsão contratual. 

5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de nº 0551601-14.2016.8.05.0001, tendo como apelante a JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS e PDG REALITY S.A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GARIBALDI INCORPORADORA LTDA  e apelado NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES,

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto do relator.

Salvador/BA, data registrada em sistema.

Presidente

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau -Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se parcial provimento a ambos os recursos, à unanimidade.

Salvador, 1 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS e PDG REALITY S.A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GARIBALDI INCORPORADORA LTDA em face de NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES, contra sentença prolatada pelo Juízo da 15ª Vara de Relações de Consumo da comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória por Dano Moral, julgou parcialmente procedentes em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos:

“Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por  NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES, em face de JOAO ALBINO CORDEIRO NETO e outros (5), ambos devidamente qualificados nos autos.

Na petição inicial (id 255114199), o demandante apresentou um quadro resumo de cessão e venda do imóvel objeto da ação, construído pela ARC ENGENHARIA e posteriormente transferido para a construtora PDG, atualmente, em nome da GARIBALDI INCORPORADORA, nos seguintes termos: "a) O imóvel foi comprado por TACIANO CORDEIRO NETO e sua esposa, porém, se arrependeram da compra e CEDERAM, com anuência da 3ª Ré, em 04/03/2011 para: ANA ELIZABETE DA SILVA COREDERIO e seu esposo, JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO; CLAUDIA DELPINO SILVA e seu esposo MARCIO JOSÉ PINTO DA SILVA. (quadro de resumo anexo); b) Em 09/11/2011 os Cessionários acima, venderam o citado imóvel ao Autor NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES, (contrato de promessa de compra e venda anexo); c) Em 25/11/2011 os promitentes vendedores identificados acima, celebraram Termo Aditivo ao Contrato de Compra e Venda, estabelecendo que o comprador, ora Autor arcaria com o pagamento da quitação do imóvel, conforme estabelecido nas Clausula Quarta do citado Termo Aditivo, o que foi cumprido pelo demandante; d) Em 03/12/2012 conforme se verifica no Quadro de Resumo em anexo, as partes firmaram Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direitos com Sub-rogação de Saldo Devedor, inclusive assinado pela 3ª Ré como Anuente, onde ficou estabelecida a responsabilidade de cada um com relação ao pagamento de impostos e taxas, conforme Quadro de Resumo, em anexo. e) Em 19/12/2012 os promitentes vendedores identificados acima, celebraram Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Compra e Venda, estabelecendo especificando a forma de pagamento na Cláusula Quarta, ratificando o Instrumento Particular de Promessa de Cessão descrito no item anterior, sendo que aquilo que foi pactuado foi cumprido pelo Autor, o que não ocorreu com a 3ª Ré que conforme disposto na Clausula Nona desse Instrumento se recusa a transferir a escritura definitiva de venda ao Cessionário, ora autor, embora seja signatário do citado instrumento de Cessão na qualidade de anuente".

Pleiteou, o demandante, a condenação dos acionados, pessoas físicas, ao pagamento do ITBI (ou ITIV), relativo às transferências anteriores à transação firmada com o autor, fato impeditivo da alteração da titularidade do imóvel para o seu nome. Destacou o disposto na cláusula segunda e parágrafo segundo da cláusula terceira, constantes do contrato particular de promessa de compra e venda, do bem objeto da causa, celebrado entre o requerente e o primeiro e segundo réus. Asseverou ter cumprido a sua obrigação contratual, na forma estabelecida na cláusula sexta do instrumento negocial firmado.

Aduziu que as pessoas jurídicas demandadas se recusam a assinar a escritura do imóvel, passando para os demais réus e aqueles para o autor o documento definitivo de transferência do domínio. Pugnou, ao final, pelo(a): a) cumprimento da cláusula nona do contrato de compra e venda, pela GARIBALDI INCORPORADORA; b) condenação dos réus ao pagamento do ITIV (ITBI), Referente à primeira transação do imóvel (Da GARIBALDI INCORPORADORA LTDA para TACIANO CORDEIRO NETO) ou ressarcimento do valor antecipado (R$ 12.962,62 atualizado até junho de 2016); c) condenação dos réus  ao pagamento do ITIV (ITBI) referente à segunda transação do imóvel (de TACIANO CORDEIRO NETO para o 1º e 2º Réus) ou ressarcimento do valor antecipado (R$ 12.962,62 atualizado até junho de 2016); d) condenação dos réus ao pagamento relativo ao custo para a cessão do primeiro adquirente para os segundos (R$ 2.498,11 atualizado até junho de 2016); e) condenação dos réus ao pagamento relativo ao custo do registro da escritura da primeira transação (R$ 2.498,11 atualizado até junho de 2016); f) condenação dos réus ao pagamento relativo ao custo do registro da escritura da segunda transação (R$ 2.498,11 atualizado até junho de 2016); g) condenação dos réus ao pagamento de quaisquer multas e correções acaso existentes, pela demora na realização destas transações aqui mencionadas, bem assim recolhimento de mais tributos ou taxas acaso necessárias, para a transferência definitiva do imóvel para o autor; h) condenação do primeiro e segundo acionados ao ressarcimento da última parcela do IPTU de 2011, incidente sobre o imóvel, com todos os acréscimos sofridos pelo autor no valor de R$ 134,77 (atualizado até junho de 2016); i) determinação de que as terceira e quarta demandadas efetuem a transferência do imóvel para o primeiro e segundo requeridos e aqueles para o acionante, considerando o recolhimento das taxas e impostos reportados nos pedidos anteriores ou ordenação de expedição de ofício ao Oficial do Registro de Imóveis competente para que inscreva à margem da matrícula do imóvel em questão que o mesmo foi objeto de contrato de compra e venda e encontra-se "sub judice"; j) condenação dos requeridos ao pagamento de indenização,  a título de danos morais, em valor a ser arbitrado pelo Juízo.

(...)

É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.

DAS PRELIMINARES: Pleiteia  a PDG o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, aduzindo que a Garibaldi seria responsável exclusiva pelo empreendimento. (...) Ora, é notória a participação de ambas as pessoas jurídicas no mesmo grupo econômico, a ponto de a ré ter juntado aos autos informação de que ingressaram com pedido de recuperação judicial em conjunto. Nos termos do artigo 28, §2º, CDC, as empresas que compõem o mesmo grupo societário são responsáveis solidariamente pelas dívidas umas das outras, o que se aplica perfeitamente ao caso. Dessa forma, rejeito a preliminar.

A PDG alegou que o processo deveria ser extinto ou suspenso em função da superveniência de recuperação judicial. Em verdade, a recuperação judicial não gera a extinção de ações de conhecimento, nas quais se pleiteia quantia ilíquida, mas apenas a submissão de eventuais créditos nelas reconhecidos aos ditames do plano aprovado (art. 6º, §1º, Lei 11.101/05). Dessa forma, em caso de eventual vitória do demandante, seu crédito deverá ser executado perante as rés pessoas jurídicas. conforme o plano, mas isso não representa qualquer efeito jurídico imediato. Rejeito a preliminar.

Por fim, pediram os réus pessoas físicas inversão do ônus da prova em seu favor, tendo em vista que, também, ocuparam o papel de consumidores quando celebraram promessa de compra e venda. Ocorre que as demandadas pessoas físicas não formularam reconvenção ou denunciação à lide contra as corrés pessoas jurídicas, de forma que litigam, apenas, contra o autor. Tratando-se de demanda entre sujeitos de mesma estatura jurídica, técnica e econômica, não cabe a inversão prevista no artigo 6º VI, CDC, entre eles. Ademais, não comprovaram os réus os requisitos estabelecidos no artigo 373, §1º, CPC, de forma que não há espaço para a inversão do ônus da prova. Rejeito a inversão pretendida.

DO MÉRITO:

Tratam os autos de três alienações sucessivas do mesmo imóvel, com interveniência do alienante original, em que pendências tributárias e cartoriais da primeira alienação teriam impedido a transferência da titularidade do imóvel para o último adquirente, autor da demanda. O demandante agora pleiteia o pagamento desses débitos pela incorporadora e pelos alienantes imediatos, dois casais de pessoas naturais.

São controversas as responsabilidades das rés pessoas físicas e das acionadas pessoas jurídicas quanto ao recolhimento do ITIV e das despesas cartorárias não pagas na promessa de compra e venda original, celebrada entre Garibaldi Incorporadora Ltda e o Sr. Taciano. Também, não há consenso em relação à existência de danos morais, à incidência de ITIV e ao pagamento de IPTU de dezembro de 2011 pelos réus pessoas naturais.

As relações entre o autor e os dois grupos de réus são regidos por normas diversas. O liame entre o demandante e as incorporadoras é de consumo, visto que se amoldam às figuras de consumidor e fornecedor, previstas nos artigos 2º e 3º do CDC. Já a relação entre o acionante e as quatro pessoas naturais é regulado pelas regras referente aos contratos do Código Civil.

Ambos os diplomas, contudo, chamam a atenção para a aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais e, como sua decorrência, a necessidade de prestação de informações claras e precisas pelo alienante. Neste sentido:

(...)

Da análise dos dispositivos legais acima transcritos, se extrai uma primeira premissa para o raciocínio aqui desenvolvido: tanto à luz do CDC, quanto sob a chave de entendimento estabelecida no CC, a relação contratual deve ser regida pela boa-fé objetiva, ou seja, exige-se das partes o comportamento ético e a prestação do dever de informar, de maneira clara e precisa. O desrespeito a tal dever impõe a responsabilização daqueles que agiram em desrespeito ao parâmetro de eticidade nos negócios bilaterais.

Outra premissa que deve ser fixada, neste momento inicial, diz respeito ao princípio da continuidade registral. Somente é viável o registro de título cujas pessoas nele mencionadas coincidam com os titulares do imóvel na matrícula, conforme se extrai de diversos dispositivos da Lei 6.105/73:

 (...)

Em primeiro lugar, devem ser afastadas as considerações sobre o prévio negócio jurídico, celebrado entre o Senhor Taciano, os 4 réus pessoas naturais e a Garibaldi Incorporadora como anuente. É objeto do presente processo, apenas, a relação entre os 6 réus (4 pessoas naturais e 2 pessoas jurídicas) e o autor, pois foi este negócio que o demandante apresentou como causa de pedir e do qual supostamente decorrem seus direitos. Dessa forma, não cabe, nesse cenário, analisar as cláusulas do negócio anterior, nem se nele a incorporadora ludibriou os dois casais de réus. Destaque-se que não houve reconvenção ou denunciação à lide, de modo que o objeto da lide não foi formalmente ampliado. 

Dito isso, é incontroverso o fato de que havia pendência de recolhimento do ITIV, referente à promessa de compra e venda celebrada entre o Senhor Taciano e a Incorporadora. Também, é incontroverso que os 4 réus pessoas naturais já sabiam dessa pendência à altura da cessão firmada com o autor. Com efeito, todos os 6 réus sabiam da pendência e não há prova de que algum deles tenha comunicado tal fato ao demandante. Possuíam contudo, em função da boa-fé objetiva e do dever de informação nos contratos, presente tanto no CDC quanto no CC, o dever de informá-lo claramente a respeito dessa pendência. A informação lacunosa ou o mero silêncio seriam insuficientes: tocava-lhes, no bojo do próprio contrato ou mediante outro instrumento de comunicação, informar da existência da pendência tributária e cartorial, descrever o seu valor  e estabelecer a responsabilidade. Não o tendo feito, devem ser responsabilizados pelas perdas e danos gerados pelo descumprimento do dever lateral de informação.

Observe-se que não se está revisando o contrato ou se retirando a força obrigatória da Cláusula 12, mas se responsabilizando os cedentes e a interveniente por inadimplemento do dever anexo de informação, proveniente da boa-fé previsto no artigo 422 do Código Civil e 4º, III, CDC, ou seja, violação positiva do contrato. Podem-se citar, para reforçar esse raciocínio, precedentes ilustrativos, acerca da extração do dever de indenizar a partir da violação do dever de informação:

(...)

Na medida em que se está imputando aos 6 réus o dever de recolher ITIV e despesas cartorárias, uma vez liquidados,  não haveria óbice a que a Incorporadora dê cumprimento à Cláusula 9º do contrato celebrado com o autor, devendo realizar a transferência.

Alegou-se que não haveria incidência de ITIV. Contudo, por força do princípio da continuidade, somente, poderá o demandante obter  transferência para seu nome com o registro das sucessivas cessões de promessas de compra e venda. Cada uma delas, por sua vez, necessariamente, gerará a incidência de ITIV, além de despesas cartoriais de registro da cessão. (...) Dessa forma, é inevitável que, ainda que o fato gerador do ITIV ainda não tenha acontecido, ele deve acontecer para que o novo proprietário possa gozar plenamente do bem que adquiriu. A atitude dos réus de sonegar informação sobre obstáculo para esse gozo os responsabiliza pelas perdas e danos, que equivalem ao valor do ITV e despesas cartorárias não pagas.

Cabe, aqui, apontar que a alegação dos réus pessoas naturais de que não se opuseram à transferência esbarra na conduta que desempenharam ao longo da relação obrigacional. Por mais que a parte demandada pessoa jurídica esteja sozinha no embate com o acionante, recusando-se a colaborar para a realização dos registros das escrituras, os cedentes, também, se antepõem ao objetivo do demandante na medida em que não o informaram da pendência referente ao ITIV da alienação original ao Senhor Taciano, bem como se recusam a se responsabilizar pelo dano que geraram.

Em tempo, registre-se que os réus pessoas físicas comprovaram o pagamento do ITIV referente à cessão que realizaram com o Senhor Taciano (ID´s nº  255117149/255117140), razão por que há superveniente perda do objeto quanto ao pedido formulado no número "4" da petição inicial.

Da mesma forma, comprovaram o pagamento do registro da cessão do Senhor Taciano para eles no ID nº 255117154, o que leva ao indeferimento do pedido de número "5" do autor.

Observa-se que o acionante não fundamentou seu pedido de ressarcimento do IPTU referente a dezembro de 2011 frente aos 4 réus pessoas físicas. Some-se a isso que, após os réus demonstrarem o pagamento (ID nº 255117359), o demandante informou que se referia a ressarcimento de outra competência de IPTU, sem disso fazer prova.

(...) Já o pedido de pagamento de outros tributos é genérico e não especifica de que verbas se fala, inviabilizando a análise da responsabilidade das demandadas, devendo ser indeferido.

Por fim, analisa-se o pleito de condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais. O demandante experimentou violação a direitos extrapatrimonais, em especial, à sua honra subjetiva, ao se ver enganado pelos contratantes na aquisição de imóvel para sua residência. (...) Tendo em vista a gravidade do fato, a capacidade econômica do autor e dos réus e o efeito pedagógico da indenização por danos morais, fixo a indenização no valor de R$ 8.000,00 (-).

Com base nesses elementos de convicção, resolvo o mérito na forma do artigo 487, I, CPC, para rejeitar as preliminares e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para condenar os réus solidariamente: 

 a) ao pagamento do ITIV (ITBI), referente à primeira transação do imóvel (Da GARIBALDI INCORPORADORA LTDA para TACIANO CORDEIRO NETO) ou ressarcimento do valor antecipado (R$ 12.962,62 atualizado até junho de 2016), com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 1%, ambos a partir do desembolso; 

b) ao pagamento relativo ao custo do registro da escritura da primeira transação, da GARIBALDI INCORPORADORA LTDA para TACIANO CORDEIRO NETO, (R$ 2.498,11 atualizado até junho de 2016), com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 1%, ambos a partir do desembolso; 

  c) ao pagamento relativo ao custo do registro da escritura da segunda transação, de TACIANO CORDEIRO NETO para ANA ELISABETE DA SILVA CORDEIRO  E OUTROS  (R$ 2.498,11 atualizado até junho de 2016) com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 1%, ambos a partir do desembolso; 

  d)  ao pagamento de quaisquer multas e correções acaso existentes, pela demora na realização das transações aqui mencionadas, com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 1%, ambos a partir dos vencimentos;

e) ao pagamento de indenização,  a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (-), com correção monetária pelo INPC, a partir da data de publicação desta sentença (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1%, partir da citação.

 Determino, ainda, que as terceira e quarta demandadas efetuem a transferência do imóvel para o primeiro e segundo requeridos e aqueles para o acionante, considerando o recolhimento das taxas e impostos reportados nos pedidos anteriores.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno o demandante e as réu nos ônus da sucumbência, fixando a proporção de 70% a cargo das acionadas, solidariamente, e 30% a cargo do autor. Da mesma forma, condeno o acionante e as requeridas ao pagamento de honorários, que fixo em 15% do valor da condenação, devendo ser repartidos da seguinte forma: 70% a cargo das rés, solidariamente, e 30% a cargo do demandante, exclusivamente em favor do advogado dos 4 demandados pessoas naturais, uma vez que o autor somente sucumbiu em relação ao pleitos formulados contra eles.

Destaco, por oportuno, que os crédito de honorários advocatícios têm esta sentença como fato gerador, não podendo ser submetidos ao plano de recuperação judicial, que teve o deferimento de seu processamento em 2015, conforme interpretação do artigo 59 da Lei 11.101/05 e Tema 1.051 dos Recursos Repetitivos do STJ.” (ID 53973370)

Da sentença supratranscrita, foram opostos embargos de declaração, acolhidos em parte, integrando o decisum recorrido, nos seguintes termos:

“Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, opostos por JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS (id 398727385) e NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES (id 400275235), contra a sentença prolatada no id 39345871.

Contrarrazões aos embargos, adunadas ao id 40075240.

A parte ré/embargada deixou o prazo transcorrer in albis.

É O BREVE RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.

Nos aclaratórios opostos por JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS, apontou a parte embargante a existência de obscuridade, quanto à (nã)identificação de cada réu na sentença atacada, bem como a configuração de contradição, quanto ao valor e os fundamentos referentes ao arbitramento do dano moral.

Por sua vez, o embargante NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES assinalou, no recurso horizontal, a presença de contradição quanto ao valor do dano moral fixado na fundamentação e que constou na parte dispositiva da sentença.

(...)

Isto posto, acolho os embargos de declaração opostos por JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS e NELSON AUGUSTO CABRAL NOVAES, apenas para retificar o item “e” da parte dispositiva da sentença, passando a constar a seguinte redação: “e) ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 8.000,00 (-), com correção monetária pelo INPC, a partir da data de publicação desta sentença (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1%, partir da citação.” (ID 53973383)

Nas razões do recurso interposto por João Albino Cordeiro Neto e Outros, sustenta-se, em síntese, que: a) o Apelado sabia de todos os termos do negócio jurídico desde o início das tratativas, não existindo qualquer violação ao dever de informação e à boa-fé contratual; b) não cabe às pessoas físicas apelantes a transferência da propriedade e, quem se recusa a transferir o bem é a Pessoa Jurídica; c) em sua contestação, os apelantes, expressamente, comprovaram a culpa exclusiva da construtora e pleitearam a inversão do ônus da prova, não sendo necessário existir o pedido de reconvenção ou denunciação da lide expresso; d) a construtora se comprometeu contratualmente, em outorgar a escritura aos apelantes ou a quem indicassem e não cumpriu com a obrigação assumida. Por fim, requer “que se reforme a sentença, para indeferir in totum os pedidos da ora Apelada, quanto ao ora Apelantes”. (ID 53973387)

A PDG REALITY S.A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GARIBALDI INCORPORADORA LTDA também interpuseram apelo, onde, preliminarmente, defendem a ilegitimidade da PDG Reality S.A, uma vez que, não fez parte da cadeia de incorporação do empreendimento. No mérito, alegam, em suma, que: a) o contrato de ID 255114280, cláusula 6, prevê que correm por conta do promissário comprador os custos de ITIV, despesas cartorárias e demais; b) o apelado pretende desconstituir cláusulas contratuais com a demanda, o que não é possível; c) o apelado tinha plena convicção das cláusulas contratuais e suas obrigações de efetuar o pagamento das taxas e impostos, inclusive ITIV; d) não foi realizado qualquer ato ilícito e, portanto, não há falar em condenação por dano moral; e) o valor arbitrado a título de danos morais foi exacerbado e desproporcional. Por fim, requer: “(a) a reforma da sentença para acolher a preliminar de ilegitimidade de parte da parte apelante para que seja a presente ação declarada extinta sem julgamento de mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em face desta Ré; (b) seja afastada a condenação ao pagamento de danos materiais, ITIV (ITBI), custo do registro da escritura da primeira transação, custo do registro da escritura da segunda transação, multas e correções acaso existentes, transferência do imóvel para o primeiro e segundo requeridos e aqueles para o acionante; (c) Seja afastada a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais); (d) Subsidiariamente a redução da indenização ao título de danos morais a fim de evitar enriquecimento ilícito dos apelados.”

O Apelado apresentou contraminuta conjunta a ambos os apelos, acostada ao ID 53973396, em que sustenta a deserção do recurso das empresas apelantes e requer a “manutenção sentencial, e NÃO PROVIMENTO da apelação, sendo condenados os apelantes na majoração dos honorários sucumbenciais, no patamar de mais 5% da diferença da fixação a quo mais a parte do apelado que foi de 30% sobre 15% fixados, ou seja, 4.5%, totalizando, assim, a majoração de 9,5% em face dos apelantes. Caso haja análise meritória da apelação das empresas PDG e Garibaldi Incorporadora, o que não se espera, requer pela manutenção do julgado singular em todos os seus termos, pelo não provimento da apelação e condenação das pessoas jurídicas na solidariedade da majoração dos honorários sucumbenciais acima propostos”.

Remetidos os autos a esta segunda instância, foram distribuídos à c. Segunda Câmara Cível, cabendo a mim a relatoria.

Pagamento de custas e complementação acostadas ao ID 56591768 e 61843547.

Após, os autos retornaram conclusos.

Em cumprimento ao Artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso que admite sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937, do CPC e 187, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

É o relatório. 

Salvador, data registrada em sistema.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto do 2º Grau – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto em face de sentença que condenou os apelantes, solidariamente, ao pagamento das custas de transferência e impostos de transmissão do imóvel objeto da lide referentes às transações pretéritas ocorridas na cadeia sucessória do bem, assim como à obrigação de fazer consistente na assinatura da escritura do imóvel.

Presentes que se encontram os requisitos formais e materiais de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Preliminarmente, as empresas apelantes defendem a ilegitimidade passiva da PDG Realty. Não merece guarida a alegação, na medida em que, muito embora não tenha figurado como parte do contrato de compra e venda do imóvel na planta, somente constando a Garibaldi Incorporadora LTDA., trata-se da empresa do mesmo grupo econômico e que, inclusive, apresenta defesa conjunta. Os documentos acostados aos autos pelas partes atestam ainda, que as comunicações realizadas a respeito do empreendimento são assinadas pela PDG Realty. Portanto, com base na teoria da aparência, deve ser mantida no polo passivo da demanda.

Noutras palavras, ainda que as empresas possuam inscrições distintas no CNPJ, é de conhecimento público que integram o mesmo grupo econômico, tanto que, apresentaram defesas e recursos conjuntos.

Destaque-se, que a requerida SPE (Sociedade de Propósito Específico) não é um modelo societário, mas uma forma (um veículo) de alocação de riscos para o desempenho de determinada atividade, e, em que pese a situação pareça ser, na prática, similar à existência de duas pessoas jurídicas distintas, com patrimônios distintos, trata-se de uma única sociedade, que possui a particularidade de possuir parcela de seu patrimônio segregada para a consecução de determinada finalidade, desse modo, não há que se falar em ilegitimidade passiva da PDG.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, APÓS RECONSIDERAR DELIBERAÇÃO ANTERIOR DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.

1. A Corte local concluiu pela legitimidade passiva da recorrente, uma vez que essa desenvolveu o empreendimento imobiliário e faz parte do mesmo grupo econômico componente da empresa SPE Ferreira de Andrade Empreendimentos Imobiliários Ltda. Sendo assim, a desconstituição das premissas adotadas pelo órgão de origem no tocante ao exame da ilegitimidade passiva da insurgente esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ .

2. Quanto à aplicação do 63, § 4º da Lei nº 4.591/64, a ora recorrente não se desimcubiu do ônus de impugnar o referido fundamento, como manda o princípio da dialeticidade, utilizando-se de fundamentos dissociados dos do acórdão recorrido, incidindo, na espécie, por analogia, as Súmula 283 e 284 do STF.

3. Consoante o REsp 1723519/SP, julgado pela Segunda Seção, as despesas gerais do construtor, nos casos de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, já estão incluídas no percentual de retenção dos valores pagos pelos adquirentes. Incidência da Súmula 83 do STJ.

4."Importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador"( AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno desprovido. 

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1.409.406/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, j. 22/2/2022, DJe 4/3/2022 - sem destaque no original.)

Passando-se à análise do mérito recursal, importante consignar que, nos termos do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria apelada. É a aplicação direta do brocardo jurídico tantum devolutum quantum appellatum, princípio segundo o qual somente a matéria efetivamente impugnada poderá ser objeto de revisão pelo Tribunal. Se a apelação for total, a devolução será total. Se parcial, parcial será a devolução.

Ocorre que os parágrafos 1º e 2º do mencionado dispositivo alargam o efeito devolutivo do recurso de apelação, ao prever que poderão ser revisitadas todas as matérias relativas ao capítulo impugnado, ainda que não suscitadas. Confira-se:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

Nesse sentido, ainda que as partes não tenham impugnado todo o capítulo da sentença, pode esta instância recursal reanalisá-lo por completo.

Feitas essas considerações iniciais, e fixada a natureza do efeito devolutivo do presente recurso, passa-se à análise dos fatos postos a julgamento.

Consta dos autos, que as incorporadoras apelantes firmaram contrato de compra e venda da unidade autônoma de número 507 de porta do empreendimento Edifício Garibaldi Prime, ainda em planta, em 03.01.2008, com Taciano Cordeiro Neto (ID 53972711). Em 04.03.2011, Taciano Cordeiro Neto cedeu seus direitos no contrato firmado com a incorporadora para Ana Elisabete, João Albino, Cláudia Del Pino e Márcio José, com anuência e interveniência da Incorporadora, em contrato acostado ao ID 53972710, pág 17 a 19, onde os cessionários se subrogam de todos os direitos e deveres perante a construtora, no contrato firmado pelo cedente, em que foram pagos R$ 238.793,20 pelos cessionários ao cedente e sua esposa. 

No contrato de cessão de direitos, há previsão expressa:

CLÁUSULA QUINTA: Tendo em vista que o CEDENTE cumpriu com todas as obrigações no contrato supra mencionado até a presente data, a ANUENTE:

1. dá anuência à presente cessão, com a isenção da taxa de transferência mencionada no ítem 12.1, c, do Capítulo XII (Disposições Gerais) da promessa firmada;

2. reconhecem os CESSIONÁRIOS como titular dos direitos e obrigações inerentes ao contrato aqui cedido.

3. desobriga o CEDENTE de todos e quaisquer encargos e obrigações mencionados no contrato supra mencionado, uma vez que tais encargos e obrigações são assumidos pelos CESSIONÁRIOS e que o CEDENTE cumpriram com todas as obrigações constantes no CONTRATO até a presente data.

(...)

CLÁUSULA SÉTIMA: Todas as despesas decorrentes deste instrumento são de inteira responsabilidade do CEDENTE e dos CESSIONÁRIOS, naquilo que lhes couber, tais como Tabelião, ITBI’s, laudêmios, emolumentos, registros, e quaisquer outras taxas que venham a ser criadas, inclusive às relativas à obtenção ou atualização de documentos, ainda que em nome da ANUENTE.

Parágrafo Único: Correrá por conta dos CESSIONÁRIOS todas as despesas da presente cessão, notadamente o imposto de transmissão inter vivos sobre ela incidente, que deverá ser recolhido no prazo legal. 

Após a conclusão das obras do empreendimento e já havendo individualização da matrícula do imóvel, em 19.11.2011, Ana Elisabete, João Albino, Cláudia Del Pino e Márcio José firmaram com o Apelado, Nelson Augusto, contrato de promessa de compra e venda do bem, conforme acostado ao ID 53972710, pág 13 a 16, em que os promitentes vendedores garantem que o imóvel está livre e desembaraçado de quaisquer dívidas e ônus.

Após verificar que constava registro de hipoteca na matrícula do imóvel, promitentes vendedores e compradores firmaram termos aditivos de contrato em 25.11.2011 e 19.12.2011, a fim de ajustar a forma de pagamento e os termos contratuais à realidade. 

Em 03.01.2012, foi firmado, ainda, instrumento particular de cessão de direitos com subrogação de saldo devedor entre promitentes vendedores e promissário comprador, em que figura como anuente a Garibaldi Incorporadora (ID 53972710, pág 2 a 5). 

Consta, ainda, dos autos que, em 18.11.2011, a Garibaldi Incorporadora emitiu declaração de quitação de todo o preço constante do contrato de promessa de compra e venda da unidade e que, em 02.07.2012, o Banco do Brasil, credor da hipoteca registrada na matrícula do imóvel, emitiu termo de quitação e liberação da garantia, conforme documentos acostados ao ID 53972968.

Assim, não resta mais pendência documental que obste a efetiva transferência do imóvel ao apelante desde 02.07.2012.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que o Apelado e os Apelantes pessoas físicas firmaram contrato de compra e venda de apartamento recém construído. No contrato particular, os promitentes vendedores afirmaram que o imóvel estava livre e desimpedido de quaisquer ônus ou pendências.

No entanto, ao tentar lavrar a escritura de compra e venda para levá-la a registro, o comprador verificou que toda a cadeia sucessória do imóvel não foi devidamente registrada e que, portanto, precisaria regularizar registralmente todas as transações ocorridas anteriormente ao contrato de compra e venda firmado.

Sobre os contratos de compra e venda, o Código de Processo Civil dispõe que os débitos anteriores à tradição da coisa correm por conta do devedor. Confira-se:

Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição.

Assim, a lógica do código material é a de que o momento da tradição do bem define também a transferência de responsabilidade. A título de exemplo, o artigo 444 do mesmo diploma assim dispõe:

Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

Portanto, considerando que a avença foi firmada entre o apelado e os apelantes pessoas físicas, a responsabilidade sobre o impedimento à concretização do negócio decorrente de fato ocorrido anteriormente à tradição somente pode ser imputado ao alienante.

Mais especificamente, o Código Civil é claro ao dispor:

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.

Assim, considerando a cadeia sucessória do bem, de fato, ao comprador, ora apelado, somente cabe o pagamento das despesas de transferência do bem referentes à transação realizada com os apelantes pessoas físicas. Quaisquer outras despesas referentes à regularização da documentação do imóvel para que a venda seja efetivada deve correr por conta do vendedor, nos termos da lei civil e das disposições dos diversos instrumentos particulares de contrato acostados aos autos. Caso entenda necessário, o vendedor pode, em ação de regresso, exigir de quem o transmitiu o bem a restituição dos valores pagos em decorrência de transferências pretéritas.

Entretanto, em virtude do efeito devolutivo das apelações, cumpre enfrentar a questão da exigência de pagamento, pela Incorporadora, como condição para a transferência do imóvel, do imposto de transmissão incidente sobre a cessão de direitos firmada entre Tarcísio Cordeiro e os apelantes pessoas físicas.

Sobre a transferência do direito de propriedade de bem imóveis, dispõe o Código Civil:  

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

Por seu turno, o Código Tributário Nacional, com redação ainda anterior à Constituição Federal, prevê sobre o imposto de transmissão inter vivos da seguinte forma:

  Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

A Constituição Federal dispõe que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II - compete ao Município da situação do bem.

Assim, diante da aparente divergência de previsões dos diversos diplomas legais, a incidência do Imposto de Transmissão Inter Vivos sobre a cessão de direitos em contratos de promessa de compra e venda de imóveis, sobretudo nas aquisições de imóveis na planta, passou a ser questionada por uma multiplicidades de processos em todo o país, chegando ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a Repercussão Geral, afetando o caso ao Tema nº 1.124, que tem a seguinte descrição:

Tema nº 1.124, STF. Incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário.

Não houve, até o momento, o julgamento do mérito dos Recursos Extraordinários afetados nem, tampouco, ordem de sobrestamento dos processos. 

Entretanto, a jurisprudência dos diversos tribunais pátrios, inclusive do Supremo Tribunal Federal tem fixado o entendimento pela impossibilidade de cobrança do imposto de transmissão inter vivos incidente sobre as cessões de direitos dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis na planta.

Tal entendimento parte da premissa legal de que a propriedade somente se transmite com o registro do título no cartório de registro de imóveis, fato que não é possível nas aquisições de imóveis na planta, tendo em vista que o imóvel, enquanto não concluída efetivamente a obra, não pode ser transmitido. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS – ITBI. FATO GERADOR: TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ANTECIPAÇÃO DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(STF - ARE: 1266358 AC 0557500-61.2014.8.05.0001, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/05/2020, Data de Publicação: 02/06/2020)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

(STF, ARE n. 1.037.372, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.6.2019).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015

(STF, ARE n. 934.091-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.12.2016)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO LIMINAR CONCEDIDA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE ANTECIPADA DO CRÉDITO DO ITIV. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA PARA ENTREGA FUTURA. INADMISSIBILIDADE DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ITIV. FATO GERADOR – TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-BA - AI: 00191335720168050000, Relator: GESIVALDO NASCIMENTO BRITTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS. COBRANÇA NO ATO DE CELEBRAÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ATO TRANSLATIVO DA PROPRIEDADE AINDA NÃO CONSUMADO. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL, DO STJ E DO STF. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Por força do art. 1.245, do Código Civil, a transmissão da propriedade de bens imóveis somente se consuma mediante registro do título perante o Cartório de Registro de Imóveis. 2 - A celebração de contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel na planta não configura fato gerador para incidência de ITIV. 3 - Precedentes deste Tribunal, do STJ e do STF. 4 - Recurso de apelação improvido. Sentença mantida. (TJ-BA - APL: 05673893920148050001, Relator: Ilona Márcia Reis, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 11/03/2016)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITIV/ITBI. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADMISSIBILIDADE. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. INCOMPATIBILIDADE COM OS ELEMENTOS E REQUISITOS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS NO ART. 150, § 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EFETIVA TRANSMISSÃO DO BEM COM O REGISTRO DE ESCRITURA PÚBLICA NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

(TJ-BA - REEX: 05267149220188050001, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2019)

De fato, considerando que a obrigação da Incorporadora de entrega do imóvel, firmada pelo contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, somente se perfectibiliza com a finalização da obra e a entrega das chaves, a mudança do polo oposto na obrigação assumida pelo contrato não é hipótese de incidência do imposto de transmissão de propriedade imobiliária. 

Assim, somente deve ser exigido o pagamento de um imposto de transmissão decorrente do contrato de promessa de compra e venda firmado inicialmente com a construtora, não incidindo sobre a cessão de direitos realizada antes da entrega do imóvel.

Fixada essa premissa, importante enfrentar o argumento de que não houve violação ao direito de informação do apelado. 

De início, verifica-se que as alegações da parte autora em sua petição inicial não dizem respeito ao desconhecimento da hipoteca que recaía sobre o bem quando da assinatura do contrato de promessa de compra e venda. Mas, sim, acerca do alegado desconhecimento da ausência de recolhimento do ITIV e das taxas cartorárias referentes às duas transações anteriores na cadeia sucessória do bem.

Em pese o autor, ora apelado alegue que desconhecia que o bem não estivesse em nome dos promitentes vendedores, da leitura do primeiro termo aditivo do contrato de compra e venda firmado pelas partes e acostado pela própria parte autora, há a expressa menção, na cláusula segunda, de que o imóvel foi adquirido por meio de contrato de cessão de direitos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel adquirido na planta por Taciano Cordeiro Neto e Esposa. 

Ademais, a parte autora expressamente firmou outro instrumento particular de cessão de direitos com subrogação de saldo devedor com os vendedores, em que a incorporadora é interveniente anuente e se obriga a transferir a propriedade do bem ao apelado.

Nesse sentido, há prova documental, acostada pela própria parte demandante, de que, quando da realização das tratativas e efetivação do negócio jurídico entre as partes, o autor, ora apelado, sabia que o imóvel tinha sido adquirido pelos vendedores por meio de cessão de direitos em contrato de promessa de compra e venda de unidade residencial de empreendimento em construção.

Portanto, não há falar em desconhecimento da realidade dos fatos ou violação ao dever de informação, diante da expressa previsão contratual.

Na mesma linha de intelecção, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. JUROS COMPENSATÓRIOS. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. OBSERVÂNCIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que o percentual de juros compensatórios foi previsto de forma expressa e induvidosa no contrato de financiamento para aquisição de imóvel celebrado entre as partes, não havendo que se falar em malferimento do dever de informação. A pretensão de alterar tal entendimento demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame de matéria fático-probatória, providências inviáveis em sede de recurso especial, conforme dispõem as Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1952862 SP 2021/0246391-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, com fundamento nas provas documentais trazidas aos autos, concluiu pela existência de previsão contratual de pagamento de comissão de corretagem pelo comprador, bem como não houve falha no dever de informação acerca do referido encargo. 2. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria interpretação de cláusulas contratuais e revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõem as Súmulas 5 e 7 deste Pretório. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1748815 SP 2018/0148024-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 18/06/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2019)

No que concerne à condenação solidária dos réus ao pagamento das despesas pendentes para a regularização do bem, necessário rememorar que a solidariedade não pode ser presumida, nos termos do artigo 265 do Código Civil:

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Considerando que a cadeia sucessória do bem foi iniciada pela incorporadora, com a construção do empreendimento, e que, atualmente, somente obstam a transferência o pagamento de impostos de transmissão e taxas cartorárias e que essas, conforme fartamente detalhado, são de responsabilidade do adquirente, não é possível imputar ao vendedor originário do bem sua responsabilidade.

A Incorporadora, proprietária originária e registral do bem deve ser responsabilizada pela regularização anterior à primeira transferência. Assim, de fato, a retirada do registro de hipoteca sobre o imóvel, fato que inicialmente também obstou a transferência, era de responsabilidade da Incorporadora. Contudo, a pendência foi regularizada ainda no mês de julho de 2012, conforme atestam os documentos.

As eventuais despesas decorrentes do contrato de promessa de compra e venda realizado inicialmente entre a Incorporadora e Tarcício, bem assim, a cessão de direitos de Tarcísio para os apelantes pessoas físicas não podem ser imputadas à Incorporadora, que figurou somente como alienante.

A responsabilidade da Incorporadora, no presente caso, consiste na obrigação de fazer, assumida na qualidade de interveniente anuente nos contratos particulares de cessão de direitos multimencionados, em transferir a propriedade do imóvel diretamente ao apelado, por meio de escritura a ser lavrada em cartório.

Em suma, diante de expressa previsão legal e contratual, é de responsabilidade:

1. Dos promitentes vendedores, Ana Elisabete, João Albino, Cláudia Del Pino e Márcio José, o pagamento de todas as despesas de transferência do bem (imposto e taxas) relativas às transações ocorridas anteriormente na cadeia sucessória do bem;

2. Do promissário comprador, ora apelado, somente as despesas de transferência do imóvel (impostos e taxas) decorrentes da compra e venda firmada com Ana Elisabete, João Albino, Cláudia Del Pino e Márcio José;

3. Das Incorporadoras, a obrigação de fazer consistente em transferir a propriedade do imóvel, por meio de escritura pública, diretamente ao apelado, sem a exigência do pagamento do imposto de transmissão pela cessão de direitos ocorrida antes da entrega da obra.

Ademais, em observância à tese fixada no Tema nº 1.059 do Superior Tribunal de Justiça, diante do provimento parcial de ambos os recursos, deixo de realizar a majoração prevista no artigo 85, §§1º e 11, do Código de Processo Civil. Entretanto, diante do afastamento da responsabilidade solidária dos réus, estabelecida no dispositivo sentencial, fixo a seguinte repartição dos ônus da sucumbência: 50% para os apelantes pessoas físicas, 30% para os apelantes pessoas jurídicas e 20% para o apelado. 

Por tais razões, voto no sentido de:

1) CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JOÃO ALBINO CORDEIRO NETO E OUTROS, para: a) afastar a condenação por dano moral; b) condenar os apelantes ao pagamento do Imposto de Transmissão incidente sobre o contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, por eles subrogado, além das taxas cartorárias referentes às transações anteriores à compra e venda firmada entre o apelado e os apelantes pessoas físicas, bem como de quaisquer multas e correções acaso existentes, pela demora na realização das transações, tudo com correção monetária pelo IPCA e juros de mora de 1%;

2) CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de PDG REALITY S.A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GARIBALDI INCORPORADORA LTDA., para: a) afastar a preliminar suscitada; b) afastar a condenação por dano moral; c) manter a condenação dos apelantes na obrigação de fazer consistente na transferência do imóvel ao apelado, sem, contudo, exigir o recolhimento do imposto de transmissão pelo contrato de cessão de direitos de compra e venda de imóvel na planta;

3) alterar a repartição percentual dos ônus sucumbenciais para fixar que caberão 50% para os apelantes pessoas físicas, 30% para os apelantes pessoas jurídicas e 20% para o apelado, tudo sobre o valor da condenação.

Salvador,  data registrada em sistema.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto do 2º Grau – Relator