PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8011573-46.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: SANTA LUZIA COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP |
| Advogado(s): WAGNER LEANDRO ASSUNÇÃO TOLEDO, ANDERSON PODEROSO BANTIM |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de insurgência recursal contra o julgamento desta Quarta Câmara, que, nos autos da ação declaratória, verificando que “...não há propriamente a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, mas, sim, de consideração dos valores pagos pelo substituto tributário em relação a tais tributos para apuração do custo total da operação”, ou seja, “Em termos diversos, trata-se de efeito econômico, e não tributário”, negou provimento ao recurso do autor.
Nestes termos, consignou o acórdão que,
A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, XII, prevê, dentre outros, que a base de cálculo do ICMS deve ser definida mediante lei complementar. Tal disposição concretizou-se mediante a denominada Lei Kandir, que, em seu art. 8º, fixou acerca das possíveis bases de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária.
Como é sabido, no caso dos combustíveis, não há preço único ou máximo ao consumidor final fixado por órgão competente, nem tampouco preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador.
Diante deste quadro, o Convênio ICMS nº 110/2007, que regula o regime de substituição tributária em operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII, do Convênio ICMS 142/18, dispõe, em suas cláusulas sétima e oitava, o seguinte:
Cláusula sétima - A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente.
Cláusula oitava - Na falta do preço a que se refere a cláusula sétima, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária, ou, em caso de inexistência deste, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados no sitio do CONFAZ, observado o disposto no § 5º.
De outro lado, o cálculo do preço estabelecido por autoridade competente, o PMPF (preço médio ponderado a consumidor final), atualmente é estabelecido pela cláusula vigésima quarta do Convênio ICMS nº 142/2018:
Cláusula vigésima quarta - O PMPF será fixado com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por dados fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.
Parágrafo único. O levantamento previsto no caput desta cláusula será promovido pela administração tributária, assegurada a participação das entidades de classe representativas dos diferentes segmentos econômicos, observando-se: I - a identificação da mercadoria, especificando suas características particulares, tais como: tipo, espécie e unidade de medida; II - o preço de venda da mercadoria submetida ao regime no estabelecimento varejista, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário; III - outros elementos que poderão ser necessários em face da peculiaridade da mercadoria.
Assim é que, exercendo a recorrente a atividade de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, suas operações são englobadas no regime de substituição tributária, como previsto no Decreto Estadual n. 13.780/2012, Regulamento do ICMS/BA, remetendo, inclusive, a obrigatoriedade de cumprimento das disposições do Convênio ICMS n. 110/2007, que estabelece em seu art. 289: “Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária por antecipação, que encerre a fase de tributação, as mercadorias constantes no Anexo 1 deste regulamento. (...). § 6º Os contribuintes que realizarem operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com os demais produtos tratados no Convênio ICMS 110/07, deverão cumprir as obrigações principais e acessórias previstas no referido convênio”.
Examinando novamente a questão objeto deste juízo de retratação, verifica-se não ser o caso de modificação do acórdão, pois como visto, defende o recorrente que a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é indevida, razão pela qual pretende que o Fisco abstenha-se de incluir o PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por entender que essas contribuições não compõem o valor da operação de circulação de mercadoria, que é a base de cálculo do referido tributo e, portanto, estaria em desacordo com a Constituição Federal e legislações pertinentes.
Nestes termos, conforme já observado no aresto objurgado “...consigna-se que a tese fixada pelo E. STF, no RE 574.706/PR, tema 69 de Repercussão Geral, não é aplicável ao caso concreto, visto que dispõe sobre situação inversa a observada nos autos, tratando da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impondo-se destacar que no presente caso, de fato, “...a questão ainda não foi tratada pelo STF, não havendo que se falar em aplicação de precedente de caso diverso, por analogia” (trecho da sentença)”, (grifo atual), razão pela qual não há fundamento para modificar-se o acórdão ora atacado.
Transcreveu-se, ainda, no voto condutor, jurisprudência do STJ:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). Grifos atuais.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, § 1º, II, A, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial. 2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1336985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013)
Veja-se trecho desse último julgado, bem esclarecedor,
“De fato, não vejo qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.
E digo "suposta" porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. Desse modo, se o repasse não tem efeitos tributários, apenas econômicos, e se as contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação/serviço prestado ao consumidor de energia elétrica, e não as contribuições ao PIS e COFINS.
(...)
Desse modo, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa) e que facultativamente é informado ao contribuinte. A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado.”
Ante o exposto, VOTA-SE NO SENTIDO DE RATIFICAR-SE O ACÓRDÃO anteriormente prolatado por esta Egrégia 4ª Câmara Cível.
Data registrada no sistema
Emílio Salomão Resedá
Relator