PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8007052-22.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EDUARDO SANTANA ASEVEDO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público promovido pela EMBASA, contra decisão que indeferiu tutela provisória de urgência para sua nomeação imediata. O agravante sustentou ter sido preterido pela contratação de terceirizados para o exercício de função idêntica à do cargo para o qual prestou concurso.
2. A questão em discussão consiste em verificar se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação em razão da alegada preterição decorrente da contratação de terceirizados para exercerem funções semelhantes durante o prazo de validade do concurso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública deve observar as restrições legais previstas, não sendo admitida medida que esgote, total ou parcialmente, o objeto da ação, conforme art. 1º, §3º, da Lei nº 8.437/92.
4. A nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas só configura direito subjetivo quando há demonstração cabal de preterição arbitrária ou imotivada, nos termos da tese firmada no RE 837.311/PI (Tema 784).
5. A simples existência de contratos de terceirização não comprova, por si só, a preterição, sendo necessária a demonstração inequívoca de que tais contratações se deram sem justificativa pública e para as mesmas funções do cargo ofertado no certame.
6. No caso concreto, o agravante foi aprovado fora das vagas previstas no edital e não comprovou de forma incontestável a preterição alegada, o que afasta a probabilidade do direito e inviabiliza a concessão da tutela de urgência.
7. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, segundo a qual a expectativa de direito do aprovado fora das vagas somente se converte em direito subjetivo mediante prova inequívoca de preterição ilícita.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso improvido.
Tese de julgamento: 1. Candidato aprovado fora do número de vagas não possui direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. 2. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública não pode implicar o esgotamento do objeto da ação, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92. 3. A mera contratação de terceirizados durante o prazo de validade do concurso não comprova, por si só, a preterição do candidato aprovado fora das vagas, sendo necessária prova inequívoca da ilicitude administrativa.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 300 e 1.059; Lei nº 8.437/92, art. 1º, §3º.
Jurisprudência relevante: STF, RE 837.311/PI (Tema 784); TJ-BA, AI 80079729820228050000; TJ-BA, AI 80065543320198050000.
Exsurgem dos autos a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.
Cuida-se de recurso interposto sob a égide da Lei nº 13.105/15 – Código de Processo Civil, cujas disposições abarcam, especificamente, as espécies de utilização dessa modalidade:
"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;"
O art. 300 do CPC/2015, ao estabelecer os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, dispõe que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O ordenamento jurídico pátrio não inviabiliza a concessão de tutela provisória de urgência contra o Poder Público, contudo, devem ser observadas as restrições previstas nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437/1992 e art. 1.059 do CPC/2015. Veja-se:
Lei nº 8.437/92
Art. 1º. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.
§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado.
§ 5º Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.
CPC/2015
Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Com efeito, o pedido de tutela provisória de urgência nos moldes requeridos pelo Agravante ensejará uma medida satisfativa e irreversível contra a Fazenda Pública, o que atrai a incidência da exclusão referida taxativamente no artigo 1º, § 3º da Lei nº. 8.437/92.
Noutro giro, saliente-se que a norma insculpida no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8437/92, permanece válida e vigente no ordenamento jurídico, a despeito do julgamento da ADI 4.296/DF pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º, e do art. 22, § 2º, ambos da Lei nº 12.016/2009.
No caso em comento, deve ser mantida a decisão combatida, sob pena de conceder medida em caráter de urgência que esgota total ou parcialmente o objeto da lide.
Soma-se a isso o fato de que o Agravante foi aprovado fora do número de vagas previsto no Edital do Concurso Público.
Observa-se que o Anexo I do referido edital estabeleceu a destinação de 8 (oito) vagas para ampla concorrência para o cargo de Operador de Processos de Água e de Esgoto (203.32 e 203.33) para a Unidade Regional de Feira de Santana, sendo que cinco vagas foram destinadas para lotação em Feira de Santana e as outras três em Antônio Cardoso (Id. 77298594 - Pág. 05).
No entanto, o Agravante foi classificado na 6ª posição nas vagas de ampla concorrência para lotação em Antônio Cardoso, do que se pode concluir que se encontra fora do limite de vagas previsto no Edital.
Assim, deve ser aplicada a tese firmada no RE n.º 837311 (Tema 784):
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Nesse sentido, convém esclarecer que o candidato aprovado em concurso público somente possui direito subjetivo à nomeação a partir do momento em que a Administração Pública não providencia a sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, desde que seja aprovado dentro do limite de vagas, o que não restou evidenciado no caso em comento, ao menos, em uma análise perfunctória.
Veja-se, inclusive, o quanto asseverado na decisão agravada:
"Não bastasse tal circunstância, observo que não há prova suficiente neste momento processual do caráter ilícito da contratação dos funcionários temporariamente admitidos.
Quanto ao ponto, é necessário notar que apenas a criação de novas vagas no prazo de validade do certame não é motivo suficiente para a obrigatoriedade da convocação dada a discricionariedade administrativa quanto ao melhor momento da convocação. A omissão pode ser realmente justificada por razões de natureza pública a exemplo de questões orçamentárias ou o eventual interesse em iminente extinção das vagas.
Ocorre que, na hipótese de vir o gestor a prover tais cargos por meio de convocações temporárias, a título precário, e não havendo qualquer razão de fato que justifique a excepcionalidade, resta irrefutável a necessidade pública bem como a existência de recursos para a contratação, a impor a regular nomeação dos concursados."
Assim, não ficou cabalmente comprovada a preterição imotivada ou arbitrária do Agravante, o que afasta o requisito da probabilidade do direito invocado.
Nesse sentido, confira-se os julgados em casos semelhantes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. PRETERIÇÃO DA EDILIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso somente lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se a Administração Pública manifesta por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas, consoante jurisprudência consolidada do STJ e STF. 2. Não obstante os documentos acostados à inicial indicarem a existência de servidores contratados no cargo de Professor, não se pode afirmar que tais contratações, por parte do Agravado, ocorreram sem a observância dos requisitos estabelecidos no art. 37, IX, da Constituição Federal, sobretudo por não constar no feito as informações referentes aos respectivos contratos, sendo insuficiente para tanto a mera alegação de preterição, se não comprovada por meio de elementos probatórios idôneos para tal fim. 3. Neste sentido, destaca-se a posição do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentindo de que a mera contratação de servidores temporários, com fundamento no art. 37, IX, da CF/88, não caracterizaria, em princípio, a preterição do candidato aprovado em concurso público. 4. Inexiste nos autos qualquer prova que efetivamente demonstre o direito subjetivo da Agravante de ser nomeada para o cargo público que pleiteia, tendo em vista que aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame e não demonstrada a preterição do seu direito. 5. Diante disso, não se observa a probabilidade de direito necessária para a concessão da tutela de urgência em favor da recorrente, razão pela qual imperiosa a manutenção da decisão vergastada. 6. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJ-BA - AI: 80079729820228050000 Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA MUNICÍPIO DE MAIQUINIQUE. VAGA DE CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PLEITO LIMINAR DE NOMEAÇÃO E POSSE. INDEFERIMENTO. Dos fundamentos. Foi aprovado na oitava colocação no concurso público, para o cargo de Agente Administrativo, realizado pelo município de Maiquinique, que ofertou, cinco vagas, tendo sido nomeados quatro candidatos. A Lei Local nº 172/2016 criou mais trinta vagas para o aludido cargo, no entanto, o impetrante não foi convocado, apesar de existir diversas contratações temporárias para o cargo em referência, fazendo surgir para si o direito subjetivo de nomeação. O Agravante foi aprovado na 8ª colocação do concurso para o cargo de Agente Administrativo, enquanto que o Edital indica apenas 05 (cinco) vagas, afirmando a classificação do Impetrante fora do número de vagas. De acordo com o STF, a Administração tem o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Na espécie, a preterição não restou evidente, uma vez que não há nos autos, comprovação da contratação pela Administração Pública, de servidores, em caráter temporário, para exercerem o cargo de Agente Administrativo. Assim, a parte autora não tem direito à nomeação, já que não ficou comprovada a existência da vaga, nem caracterizada a omissão do Ente Público em prover o cargo. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o STF decidiu que, a aprovação fora do número de vagas, nada mais é que mera expectativa de direito. DESACOLHIMENTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80065543320198050000, Relator: OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2020)
Por fim, ressalte-se que decisões em sentido contrário, proferidas por outros desembargadores, não possuem caráter vinculante, mormente quando monocráticas.
A ausência de aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, aliada à inexistência de comprovação inequívoca de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação pleiteado pelo Agravante, sobretudo sob uma cognição sumária, própria desse estágio processual. A decisão recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial do STF e STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, datado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator / Presidente
07