PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA NA AUTORIZAÇÃO DE OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA - PROCEDIMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA– RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

O plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento clínico prescrito pelo médico especialista que acompanha o paciente, ao fundamento de que não consta na Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, uma vez que os procedimentos apresentados pela ANS não são taxativos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A recusa de cobertura para o tratamento pleiteado enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito da beneficiária, cujo valor se submete ao princípio da moderação e razoabilidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8016676-34.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA e como apelada LITZA MARIA COSTA CALDAS.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 22 de Janeiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta por LITZA MARIA COSTA CALDAS em face de HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. objetivando o custeio de sessões de oxigenoterapia hiperbárica para tratamento de mastite bilateral com extensas áreas de necrose de pele. 

O pedido de tutela de urgência foi deferido para que a ré, custeie, no prazo de quarenta e oito horas, a terapêutica prescrita pelo médico assistente do autor, consistente em sessões diárias de oxigenoterapia hiperbárica, sob pena de multa diária de multa de R$ 500,00, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis em caso de descumprimento. 

Sobreveio a sentença de ID 31496023, cujo relatório se adota, para julgar procedente o pedido inicial, e condenar a ré a custear integralmente o tratamento prescrito ao autor, consistente nas sessões de oxigenoterapia hiperbárica, tornando definitiva a tutela de urgência concedida, nos seguintes termos: 

“Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar a Ré a custear o tratamento por meio de oxigenoterapia hiperbárica constante na prescrição médica, bem como ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$5.000,00 cinco mil reais), acrescido de correção monetária pelo INPC a partir da presente data e juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Condeno a Ré, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Publique-se. Intimem-se.”

Irresignada, recorre a ré no ID 31496027 sustentando que não há obrigatoriedade em custear a oxigenoterapia hiperbárica pleiteada pelo autor, pois não está em conformidade com as Diretrizes de Utilização do rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS. 

Afirma que em recente decisão proferida pelo Ministro Luis Felipe Salomão nos autos do Recurso Especial nº 1.791.933 SP e Recurso Especial nº 1.733.013 PR, foi reconhecido que “(...) que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”. 

Além disso, alega que em julgamento do dia 08/06/2022, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. 

Assevera que a própria Lei nº 9.656/98 que regulamenta os planos de saúde entende como legítima a recusa de cobertura para fornecimento de tratamentos que não atendem às Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar, sendo de rigor a reforma da r. sentença.

 Requer, pois, o provimento ao presente recurso, reformando-se a sentença, para julgar improcedente o pedido inicial.

Adesivamente, recorre a autora no ID 31496030. 

Pleiteia a reforma parcial da sentença, especificamente com relação ao quantum indenizatório a título de danos morais, reputando inexpressivo o arbitramento judicial, devendo ser majorado o valor.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, conforme IDs 31496034 e 31496036.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Como bem delineado na sentença recorrida, a Autora vivencia lesão de mama há longo período e, após ser atendida por diversos profissionais credenciados ao plano de saúde, buscou atendimento particular, sendo-lhe prescrito tratamento em câmera hiperbárica, no entanto, tal tratamento teve cobertura negada pela parte ré.

No que toca à necessidade de oxigenoterapia hiperbárica, cabe, apenas ao médico assistente definir o tratamento necessário ao combate da patologia da paciente, observados critérios científicos, vez que a técnica a ser utilizada deve ser adequada à linha de tratamento mais adequada ao caso concreto.

Por essa razão, os médicos que a assistem prescreveram sessões de oxigenoterapia hiperbárica, mas o plano de saúde réu negou seu pedido sob o argumento de que o seu perfil não preencheria as regras legais e obrigatórias para a cobertura do tratamento. 

Pois bem. 

O recurso não comporta acolhimento. 

Não há nenhuma dúvida quanto a esta lide se submeter ao CDC, cujos artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º, enunciam a imprescindibilidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor.

No que concerne à revisão contratual, o STJ, de maneira consolidada, permite nas relações de consumo a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Por conseguinte, é mitigado o princípio pacta sunt servanda.

Evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a assistência integral para sua cura ou melhora.

Posto isso, deve-se manter o entendimento de que a relação da ANS tem natureza meramente exemplificativa, para, dessa forma, garantir ao beneficiário o tratamento efetivo das doenças listadas na CID, nos limites da contratação.

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA MULTIDISCIPLINAR. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedentes da Terceira Turma.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp 1916137/SP, relator ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/05/2021, DJe de 13/05/2021).

E o STJ já firmou o posicionamento de que “o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas” (AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Além disso, a avaliação do médico responsável pelo paciente deve prevalecer sobre outras opiniões, sobretudo quando o quadro clínico é grave, como na hipótese ora em exame.

O plano contratado pela autora prevê cobertura obrigatória da Oxigenoterapia Hiperbárica; todavia, contempla apenas para algumas “características e condições de saúde nas quais os ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes”, o que, porém, não constitui óbice ao custeio, pois o guia da ANS é referência básica para as operadoras e não limita a técnica definida pelo profissional da área para o tratamento da doença.

Vale ressaltar que o art. 35-C da Lei n. 9.656/98 determina que é obrigatória a cobertura nos casos de “de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente”.

Nesta demanda é evidente o risco de lesão irreparável tendo em vista a necessidade imediata de reverter o quadro de necrose das aréolas mamárias da apelada.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA - PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER RECONHECIDA – PREVISÃO NA RN 262 DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – PROCEDÊNCIA PARA O PEDIDO DE DANO MORAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A parte autora objetivou que o plano de saúde acionado fosse compelido a custear o tratamento oxigenoterapia hiperbárica em seu favor. Que negou justificando que não está obrigada a fazê-lo, pois alegadamente o tratamento não consta expressamente no rol da ANS, do qual está vinculado o contrato celebrado entre as partes. II - Há no anexo I da Resolução Normativa 262 da Agência Nacional de Saúde, que arrola procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória quando solicitados pelo médico assistente, previsão expressa de oxigenoterapia hiperbárica nos procedimentos clínicos ambulatoriais e hospitalares, desde que haja indicação do médico assistente, o que ocorreu no presente caso. III - Demonstrado está, portanto, que o tratamento foi solicitado e indicado pelo médico responsável, cabendo à requerida fornecê-lo, motivo pelo qual inclusive deve ser mantida a condenação em danos morais em decorrência de negativa indevida de tratamento médico. IV - A recusa indevida ou a omissão em autorizar procedimento previsto é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, que já se encontra na condição de dor e abalo emocional.

(TJ-MT 10404815220188110041 MT, Relator: SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Data de Julgamento: 28/04/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2021)

Por conseguinte, é dever da ré propiciar os procedimentos recomendados pelo médico.

O Plano de saúde, escudado em cláusula abusiva, não pode negar a cobrir as despesas com o tratamento indicado, se os autos estão comprovando a gravidade do caso e a indicação do médico que assistia o paciente.

Nesse passo, com a negativa de cobertura resta demonstrado o ato ilícito e, por consequência, o defeito na prestação do serviço.

Diante disso, é evidente também que a negativa causou angústia e sofrimento à parte autora que, diante do seu quadro clínico, viu-se diante da negativa de atendimento.

Essas circunstâncias causaram um constrangimento que ultrapassou a divisa do simples aborrecimento e traduziu-se em dano moral, porque afetou a situação psicológica e interferiu ruinosamente na dignidade do autor, notadamente diante do seu frágil estado de saúde.

E a lesão nos direitos subjetivos à honra que, na impossibilidade da integral reparação com o retorno das coisas ao seu estado anterior, compensa-se mediante indenização em pecúnia.

Sobre o tema, preconizam os verbetes abaixo colacionados:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO – INDICAÇÃO FEITA POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA – DANO MORAL RECONHECIDO – VALOR QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – QUANTUM MANTIDO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. (STJ - AgRg no REsp 1014906/MA). É dever do plano de saúde fornecer o procedimento médico prescrito por médico cooperado e que acompanha o caso da paciente, pois cabe àquele definir qual é o melhor tratamento para o segurado (TJMT. AI 65686/2015). A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto a outros procedimentos de igual natureza”. (N.U 1024610-45.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO OFTALMOLÓGICO DENOMINADO “CROSSLINKING” PARA PREVENIR A PROGRESSÃO DA DOENÇA CERATOCONE – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – DANO MORAL DEVIDO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O plano de saúde não pode se recusar a custear os procedimentos solicitados pelo médico especialista que acompanha o paciente, ao fundamento de que não consta na Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, uma vez que os procedimentos apresentados pela ANS não são taxativos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso concreto, em sendo comprovada a necessidade do apelado em realizar o tratamento cirúrgico denominado “Crosslinking”, cujo laudo médico é expresso no sentido de que sua realização visa conter o avanço da doença oftalmológica ceratocone, que poderia levar o autor à perda da visão, a manutenção da obrigação imposta ao plano de saúde no custeio do procedimento cirúrgico é medida que se impõe, bem como o ressarcimento de ordem moral, decorrente do agravamento do estado psicológico e de espírito experimentado, por quem está acometido de grave problema de saúde, por injusta recusa da cooperativa, em dar cobertura ao tratamento indicado pelo seu médico. A fixação do valor da indenização por dano moral deve atender a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, que, observados, não reclamam alteração da quantia arbitrada na sentença. (N.U 1001079-90.2019.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021)

No que diz respeito à quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o quantum, agir com cautela e bom senso.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Desse modo, entendo que a indenização fixada a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), é suficiente e justa para o caso ora discutido e não causará enriquecimento algum à parte autora.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso do réu e DOU PROVIMENTO ao recurso da autora, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC a contar desta data e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. 

 Majoro os honorários advocatícios para 20% do valor atualizado da condenação.   

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora