PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8122221-93.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): PAULO ABBEHUSEN JUNIOR, MAURICIO BRITO PASSOS SILVA, AMANDA ATAIDE DOS SANTOS registrado(a) civilmente como AMANDA ATAIDE DOS SANTOS |
| APELADO: MARISTELA SANTOS E SANTOS e outros |
| Advogado(s): ERROL WESTON PEREIRA DE BRITO, LUIS EDUARDO BISPO DOS SANTOS E SANTOS |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Comprovantes de recolhimento do preparo constantes nos ID’s 79818348, 79818349 e 79818350.
II – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA DA FRAUDE CONSTATADA NO MEDIDOR. PERÍCIA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA APELANTE. COBRANÇA INDEVIDA DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
Por meio da sentença de ID 79818342, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para: i) confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida e determinar que a Apelante se abstenha de inserir o nome dos Apelados nos serviços de proteção ao crédito, como o SPC e SERASA, em relação a dívida discutida nestes autos; ii) declarar inexigível o débito lançado em nome dos Apelados, no valor de R$ 4.223,58 (quatro mil duzentos e vinte e três reais e cinquenta e oito centavos); iii) condenar a Apelante a restituir aos Apelados, de forma simples, os valores pagos a título de recuperação de consumo; e condenar a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Antecipa-se que a sentença deve ser mantida.
No caso vertente, verifica-se que a perícia unilateralmente realizada pela concessionária Apelante (ID’s 79818325) não foi suficiente para a comprovação da efetiva existência de fraude, bem como para se aferir a responsabilidade dos Apelados pelo desvio de energia elétrica. Os atos do prestador do serviço devem ser pautados pela mais estrita legalidade, sendo vedada a imposição de encargos e penalidades abusivas e unilaterais, sem a observância do devido processo legal.
Com efeito, para reconhecimento do débito, seria indispensável que restasse provado, por meio hábil – como perícia técnica ou judicial, por exemplo, em que se oportunizasse o acesso ao contraditório–, que os consumidores foram os responsáveis pelo desvio na energia elétrica, o que não ocorreu na hipótese.
Registre-se que todo o procedimento de inspeção da unidade fornecedora deve ser efetuado de modo que o usuário possa acompanhar suas etapas, sendo-lhe assegurado o devido processo administrativo, com direito à ampla defesa e ao contraditório. O que se verificou, na espécie, contudo, foi uma conduta da concessionária pautada em manifestação unilateral e claramente abusiva, em dissonância com as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Outrossim, ressalte-se que o simples fato de o leigo, responsável pela unidade consumidora, poder acompanhar diligências e vistorias unilaterais realizadas por técnico especialista no assunto não lhe garante, por si só, o direito de divergir ou de, efetivamente, opor-se à vistoria e colocações da empresa. Acerca do tema, a Resolução n° 456/2000 da ANEEL, estabelece, no art. 72, que:
Resolução n° 1.000/2021 da ANEEL
"Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:
I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;
II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;
III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;
IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e
V - implementar, quando julgar necessário:
a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
(…)
Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:
I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;
II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;
III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e
IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje". (Destacou-se).
Não subsiste, portanto, a alegação de que todos os requisitos e trâmites previstos pela ANEEL foram obedecidos, pois o simples fato de se possibilitar ao consumidor a apresentação de defesa administrativa é insuficiente para o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, sendo indispensável a realização de perícia pelos órgãos legitimados, para se aferir, inequivocamente, o modo, o momento de adulteração do medidor e se esta alteração ensejou faturamento a menor.
Verifica-se que a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor equivaleria a tornar objetiva sua responsabilidade, hipótese inaceitável nas relações consumeristas, e, principalmente, na situação em tela, em que há posição de inferioridade econômica dos consumidores em relação à concessionária. A boa-fé no Código de Defesa do Consumidor orienta as condutas sociais, estando diretamente ligada ao princípio da razoabilidade, de onde se deduz o comportamento no qual as partes devem se pautar. Sob essa perspectiva contratual, não há espaço para se presumir a má-fé dos usuários em fraudar o medidor.
Consoante o entendimento do STJ, “não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho.” (AREsp 1477427/RS, DJe 11/10/2019). Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.
1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora.
2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.
3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ. (AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019) – Destacou-se.
Ilustrando a linha de intelecção adotada, o julgado a seguir colacionado, oriundo do TJBA:
Agravo de Instrumento. Ação Declaratória de Inexistência de Débito de Energia Elétrica c/com Danos Morais. Decisão agravada que, por entender presentes os requisitos previstos no art. 300 e seguintes do novo CPC, deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando à agravante que suspendesse a cobrança das faturas relativas ao contrato nº 34517134, nos valores de R$ 31.009,03, de R$ 85.727,97 e de R$ 14.772,50, com vencimento, respectivamente, em 06/01/2020, 21/01/2020 e 31/01/2020, bem como que se abstivesse de proceder ao corte no fornecimento de energia elétrica à requerente e de inscrever seu CNPJ (04526.495/0001-48) em cadastros de proteção ao crédito, sob pena de imposição, em caso de descumprimento, de multa diária no valor de R$ 1.000,00. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de juntada de documento essencial rejeitada, vez que, em se tratando de processo eletrônico, como na espécie, o § 5º do art. 1017 do CPC exime a parte recorrente de apresentar as peças elencadas nos incisos I e II do aludido artigo. MÉRITO. Agravo Interno interposto contra o indeferimento do pedido de tutela recursal julgado prejudicado, em razão do julgamento deste recurso. Nos termos do art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Na hipótese, afiguram-se presentes a probabilidade parcial do direito material invocado pelo agravante (fumus boni iuris) e o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Em tema de corte de energia elétrica por cobrança das diferenças relativas à possível adulteração no medidor de energia, os Tribunais pátrios têm reiteradamente proclamado que a suspensão desse serviço público só é possível se a apuração da irregularidade for precedida de procedimento administrativo, no qual for oportunizado ao consumidor o devido processo legal. Na hipótese, a agravante não comprovou que instaurou procedimento administrativo com vistas a oportunizar a agravada a se manifestar acerca do débito apurado decorrente de suposta medição errônea de energia ocorrida. Não demonstrou, portanto, que respeitou o preceito constitucional do devido processo legal. E, de acordo com o STJ, o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, não se admitindo qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do artigo 42 do CDC. Também, observa-se que a deficiência técnica alegada como óbice para religar a energia elétrica não foi a razão de a recorrente proceder ao corte no fornecimento de energia, mas sim o não pagamento dos valores apurados em razão da suposta violação do aparelho de medição e a variação no consumo durante o período que é objeto de cobrança de recomposição. Desse modo, observando-se a existência dos requisitos essenciais à concessão da tutela antecipada pelo Juízo a quo, mantém-se a decisão agravada. Agravo não provido. TJ-BA - AI: 80063660620208050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2020) – Destacou-se.
Por fim, ressalta-se que a sentença de ID 79818342 indicou expressamente que o dever de restituição, de forma simples, está restrito aos valores efetivamente pagos pelos Apelados a título de recuperação de consumo, em quantia que será apurada na fase de liquidação do julgado, de modo que não há que se falar em condenação ao pagamento de danos materiais inexistentes, como sustentou a Apelante.
III - RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO COM MODERAÇÃO E RAZOABILIDADE NO MONTANTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS).
Na hipótese em análise, restou delineado o quadro de ilicitude praticado pela Apelante. Primeiro, pela ausência de observância do correto procedimento para aferição de desvio no medidor e segundo, pela ilegal atribuição de autoria da suposta fraude aos Apelados. Assim, a falha na prestação dos serviços restou caracterizada, bem como o dano moral.
O juiz a quo condenou a Apelante ao pagamento do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos consumidores, a título de indenização por danos morais. O quantum indenizatório fixado deve ser mantido pelo fato de que tal quantia, além de estar de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, se encontra no patamar adotado pelo TJBA em casos similares, como se observa a seguir:
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. COELBA. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. ACUSAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DE MEDIDOR. INSPEÇÃO REALIZADA DE FORMA UNILATERAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. CONSUMIDORA SUSPEITA COMO POSSÍVEL FRAUDADORA. INDEVIDA IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PELA SEGURANÇA DO MEDIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CARÁTER DIDÁTICO E PEDAGÓGICO. FINALIDADE DE DESESTIMULAR A REPETIÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA . I - Eventual irregularidade da aferição realizada pelo medidor instalado pela Ré é risco de sua atividade empresarial e os ônus daí decorrentes somente poderiam ser transferidos para o consumidor em face de prova robusta nesse sentido, o que não ocorreu no caso em análise. II - Uma vez comprovado o desvio de energia elétrica, a cobrança relativa ao consumo não faturado é admitida pela Resolução ANEEL nº 414/10. III – A ocorrência de irregularidade verificada no medidor, conforme se observa a partir da leitura do TOI – Termo de Ocorrência de Irregularidade, não constitui prova inequívoca das supostas irregularidades, tampouco torna legítima a cobrança pautada em cálculos efetuados de maneira unilateral pela concessionária, haja vista o seu manifesto interesse e a patente falta de habilitação técnica da usuária para contrariar os fatos nele descritos. IV - Procedimento adequado ao caso, em que o consumidor refutou a prática de qualquer irregularidade no medidor, em que pese a constatação unilateral pelos prepostos da Concessionária, haveria de ser, por exemplo, a solicitação pela empresa dos serviços de perícia técnica do órgão metrológico oficial, como expressamente previsto no art . 129, inciso II, da Resolução nº 414/10 da ANEEL. V - A realização de inspeção sem prévia notificação da Autora, a ausência de prova do efetivo recebimento pela consumidora das notificações de defesa administrativa supostamente produzidas pela COELBA, a inefetividade de eventuais recursos administrativos e a não realização de perícia técnica por órgão metrológico oficial, ou mesmo judicial, acarretam a inexigibilidade da cobrança realizada, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mormente porque o contraditório (art. 5º, LV da CF/88) leva em conta a igualdade de oportunidade entre as partes de apresentar argumentações e provas e de contradizê-las perante um juízo, o que não se observou. VI - Inconteste o dever da Ré de indenizar a Autora em virtude da cobrança indevida e em valor abusivo, aliada à imputação delituosa de fraude do aparelho de medição de energia. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importe que se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como às peculiaridades do caso e valores normalmente fixados por esta Corte. VII - Recurso parcialmente provido. Sentença reformada . Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 8135628-06.2020.8.05 .0001, em que figuram como apelante MARIA DAS GRACAS DA SILVA CHAVES e como apelada COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da Autora, para, reformando a sentença, desconstituir a fatura de recuperação de consumo no valor de R$1.521,26 (um mil quinhentos e vinte e um reais e vinte e seis centavos), oriunda da inspeção realizada em 10/08/2020 na residência da Apelante, e condenar a Apelada ao pagamento da importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo, sobre o montante, incidir correção monetária, pelo INPC, a partir desta decisão, acrescidos de juros de mora, de 1% ao mês, a partir da citação . Salvador, data registrada no sistema. PRESIDENTE DES. PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA 03/10-238
(TJ-BA - Apelação: 81356280620208050001, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2024 – destacamos).
ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR REJEITADA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO DO CONSUMO. ALEGAÇÃO DE “DESVIO ANTES DO MEDIDOR”. FATURA DE COBRANÇA PARA COMPENSAÇÃO DE CONSUMO PRETÉRITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EFETIVA DA AUTORIA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) . PROVA UNILATERAL E SEM OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. PEDIDOS DE TRANSFERÊNCIA DE DÉBITO E DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que o apelante, intimado para especificar as provas que pretendia produzir, se quedou inerte, restando, assim, precluso o direito à produção de prova pericial e testemunhal. 2. Apenas existe presunção de culpa do consumidor quanto à manipulação do medidor de energia, não havendo provas concretas de que a referida irregularidade foi realmente causada por ele, ônus probatório que, ao contrário do que pontuou o sentenciante, competia à concessionária de serviço público, diante da hipossuficiência técnica do consumidor, conforme preconiza o art . 6º, VIII do CDC c/c art. 373, do CPC, do qual, contudo, não se desincumbiu. 3. O procedimento adotado pela concessionária destoa do previsto na Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que recomenda que uma vez encontrada irregularidade no medidor de energia elétrica, deve a concessionária proceder à sua constatação mediante perícia técnica, assegurados ao consumidor o contraditório e a ampla defesa (art . 129). 4. A apelada sequer comprovou, nos autos, o que deu causa à irregularidade do medidor, razão pela qual não há como remanescer hígido o termo de ocorrência de irregularidade, merecendo exclusão eventuais valores dele decorrentes, pautados em cálculos efetuados de maneira unilateral. 5 . Embora a mera existência de débito não caracterize abalo moral passível de indenização, não há dúvidas de que o apelante sofreu lesão a um direito extrapatrimonial que deve ser ressarcido, pois foi indevidamente acusado de desvio de energia e se viu na iminência de ter sua energia elétrica suspensa. 6. Arbitra-se a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que cumpre, com razoabilidade, a sua dupla finalidade, isto é, a de inibir a reiteração da conduta ilícita e, de outro lado, a de reparar o dano moral suportado, sem representar enriquecimento ilícito do autor, além de fixada em conformidade com os parâmetros adotados por este Egrégio Tribunal. 7. À míngua de qualquer evidência da causa da irregularidade do medidor, não podem ser acolhidos os pleitos de transferência do débito e de devolução em dobro de eventuais valores pagos a maior. 8. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 8000210-58.2020.8 .05.0240, sendo apelante ALIPIO PEREIRA DOS SANTOS e apelada COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem pelas razões expendidas no voto da Relatora.
(TJ-BA - Apelação: 80002105820208050240, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/08/2024 - destacamos)
IV – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Diante do trabalho adicional realizado pelo patrono dos Apelados em grau recursal, determina-se a majoração dos honorários advocatícios para o valor de 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelos consumidores, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.
V – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA