PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

2. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do C. STJ.

3. Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C. STF no RE n.º 574.706 porque trata de hipótese inversa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8011979-70.2021.8.05.0000, em que figuram como apelante SAO DESIDERIO COMBUSTIVEIS LTDA - ME e como apelada  ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia,  em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Presente na sala de sessões Procurador Rogério Carvalho.

Salvador, 27 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por SAO DESIDERIO COMBUSTIVEIS LTDA - ME, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, que, nos autos da Ação n.º 8011547-48.2021.8.05.0001, indeferiu a tutela provisória.

 Em suas razões (ID 14972193), em apertada síntese, a agravante defende que o PIS e a COFINS não ingressam na base de cálculo do ICMS como despesas que se agregam ao preço final da mercadoria, mas sim como tributos incidentes sobre a base de cálculo.

Advoga que o art. 8.º, § 2.º, da Lei Complementar n.º 87/1996 dispõe sobre a base de cálculo para fins de substituição tributária e prevê que, em se tratando de mercadoria cujo preço final ao consumidor seja fixado por autoridade competente, como ocorre com os combustíveis, a base de cálculo será o referido preço por ele estabelecido.

Nestes termos, o Decreto Estadual n.º 13.780/2012 - RICMS, em seu art. 289, prevê a substituição tributária por antecipação, em se tratando de operações relativas a combustíveis e lubrificantes, bem como faz remissão ao Convênio ICMS n.º 110/2007.

 Por sua vez, o Convênio ICMS n.º 110/2007, alterado pelo Convênio ICMS n.º 142/2018, estabelece a composição do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final - PMPF, previu expressamente a inclusão dos valores referentes a impostos e contribuições, mormente em sua cláusula 24.ª, parágrafo único, inc. II, que faz expressa menção a impostos e contribuições como incluídos na composição do PMPF.

Esclarece que o art. 97, inc. IV, do CTN dispõe que somente lei pode estabelecer acerca da fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo. Desta maneira, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS se dá ao arrepio do art. 155, inc. II, da CRFB, em flagrante violação ao princípio da legalidade tributária.

 Entende que o Convênio n.º 142/2018 viola o art. 97 do CTN, ao dispor sobre base de cálculo de tributo e, com isso, majorar a sua base de cálculo com a inclusão de PIS e COFINS; além disso, o referido convênio deixa claro que o PIS e a COFINS estão incluídos na base de cálculo do ICMS como tributos propriamente ditos, e não como despesas que se agregam ao preço final da mercadoria.

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, consagrou o pacifico entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

 Assevera que tal entendimento aplica-se por analogia ao caso concreto, uma vez que o PIS e a COFINS devem apenas incidir sobre a receita/patrimônio do contribuinte, o que não ocorre no presente caso, mesmo porque o valor da exação tributária é repassado ao Fisco e não compõe o patrimônio do contribuinte, sem contar que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, cuja base de calculo não pode comportar valores relativos a tributos, mas tão somente a operação de circulação, neste caso o PMPF, especialmente quando tal inclusão foi estipulada por força de Convênio.

 Pleiteia que, em sede de tutela provisória, seja com base na tutela de evidência, seja com base na tutela de urgência, defira o pedido da imediata exclusão do valor do PIS/COFINS sobre a base de cálculo do ICMS em face dos Fabricantes, produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, sob pena de aplicação de multa diária de valor não inferior a R$ 1.000,00 (hum mil reais).

 Contrarrazões (ID 17202477).

 Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à r. Secretaria, com o relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando não se tratar de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do mesmo diploma legal.

  É o relatório.

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por SAO DESIDERIO COMBUSTIVEIS LTDA - ME, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, que, nos autos da Ação n.º 8011547-48.2021.8.05.0001, indeferiu a tutela provisória.

 Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos da Ação Declaratória, indeferiu a tutela provisória.

 É cediço que, no julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, o STF firmou o posicionamento no sentido de excluir ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 Lado outro, quanto à inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o entendimento judicial, a priori, é pela sua possibilidade, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

 Tal entendimento vai ao encontro da fundamentação exarada pelo douto a quo no sentido de que “o Pis e a Cofins "ingressam" na BC do ICMS simplesmente como despesas que se agregam ao preço final da mercadoria ou do serviço e não na condição de tributos incidentes sobre a base”.

 Neste sentido, o precedente exarado no AgRg no REsp 1368174/MG, integrado em sede de embargos declaratórios, ambos ementados a seguir:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS 68 E 94/STJ.

1. É firme a orientação do STJ no sentido de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 11/09/2015).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.

2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).

3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo.

(EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016).

Ao contrário do que sustenta o Agravante, não há constata qualquer ilegalidade na inclusão do valor correspondente às contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, visto que o valor de tais contribuições (PIS e COFINS) são efetivamente repassadas ao consumidor final. Desse modo, o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação/serviço prestado e não as contribuições ao PIS e COFINS.

Cumpre acrescentar, no REsp. 976.836/RS (Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.08.2010) restou firmado que é o valor, e não o tributo em si, que é repassado para o consumidor por inclusão automática no custo do serviço.

Vale dizer, o repasse ao consumidor é inevitável, portanto, o quantum referente ao PIS e à COFINS efetivamente integra a base de cálculo do ICMS, em face do disposto no art. 13, §1.º, II, "a", da Lei Complementar n.º 87/96.

 Cumpre reiterar, como o repasse ao consumidor da carga tributária referente ao PIS e ao COFINS é inevitável, o valor dessas contribuições efetivamente integra a base de cálculo do ICMS, pois o seu valor faz parte do preço da mercadoria/serviço contratado. Nesse sentido o entendimento firmado pela Corte Superior (destaques nossos):

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, § 1.º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96.

1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial.

2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.

3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa).

4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, § 1.º, II, "a", da Lei Complementar n.º 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição".

5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial."

(EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013).

Assim, a pretensão da Agravante que pugna pela exclusão de valores referente ao PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, em face da tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, não merece ser acolhida.

Cabe sublinhar a distinção entre a questão jurídica julgada no precedente retromencionado, sendo INVERSA da tratada na presente impetração, uma vez que esta matéria não foi objeto do RE 574.706/PR, sendo indispensável que o juiz aplique a técnica do distinguishing, pois o assunto aqui discutido é inverso ao discutido pela Suprema Corte e fixado no referido precedente, com base no prescrito no inc. V do § 1.º do art. 489 do CPC, senão vejamos (destaques nossos):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há ESTADO DA BAHIA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO - PGE PROCURADORIA JUDICIAL PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA BAHIA NN. 2021.01.045272 Página 7 de 16 Página www.pge.ba.gov.br 3.ª Avenida, 370, Centro Administrativo da Bahia - CEP 41745005, Salvador-BA - Fone: (71) 3115-0492 de atentar ao disposto no art. 155, § 2.º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3.º, § 2.º, inc. I, in fine, da Lei n.º 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(STF RE: 574.706 PR 0054358-64.2016.1.00.0000, Relatora: Mina. CÁRMEM LÚCUA, Julgamento: 15/03/2017, Tribunal Pleno).

“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.

Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do C. STJ. Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C. STF no RE n.º 574.706 porque trata de hipótese inversa. Sentença denegatória de segurança mantida. Recurso não provido.”

(TJSP - Apelação n.º 1007386-83.2018.8.26.0309, 8.ª Câmara de Direito Público de Jundiaí, Relator: Bandeira Lins, julgamento: 13/02/2019).

“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração para o fim de autorizar apuração e o recolhimento de ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo. Inadmissibilidade Contribuições sociais que apenas são repassadas ao consumidor final sob a forma econômico, posto que sua incidência se dará sobre a receita bruta em outro momento Composição do valor da operação transfigurado no preço. Precedentes. Apelação não provida.”

(TJSP - Apelação n.º 1025352-62.2018.8.26.0114, 5.ª Câmara de Direito Público de Campinas, Relator: Fermino Magnani Filho,  Julgamento: 19/12/2018).

Pelo exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo a decisão agravada.

Salvador/BA, datado eletronicamente. 

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora