PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO MEDIANTE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO DE IMPRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ATIVIDADE OFICIOSA DO MAGISTRADO NA BUSCA DE ELEMENTOS EXTRA-AUTOS. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DA GARANTIA DE IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. SUBVERSÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INACOLHIMENTO. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA ELABORAÇÃO DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. DESPRONÚNCIA. INVIABILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. NÃO CABIMENTO. DÚVIDAS DEVERÃO SER AVALIADAS PELO TRIBUNAL DO JÚRI. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em nulidade da prova emprestada, se os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram devidamente observados, já que a defesa teve acesso a seu conteúdo durante a instrução, sendo-lhe concedida a oportunidade de refutá-la - Para o juízo de pronúncia, que é precário e provisório, não é necessário que o julgador se aprofunde no exame das provas, basta que dos autos se extraia a certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria.

2. Preenchidos os requisitos exigidos para a decisão de pronúncia, quais sejam, a prova da materialidade delitiva e os indícios suficientes da autoria, é impositiva a pronúncia do acusado.

3. A exclusão das qualificadoras, nesta fase, somente deve ocorrer caso demonstrada, de forma incontroversa, a não ocorrência. Nesta primeira fase do procedimento escalonado do Júri, prevalece o juízo de admissibilidade, fundado em fortes suspeitas, sendo que na hipótese de eventuais dúvidas sobre a presença da qualificadora, deve o juiz sumariante orientar-se pelo princípio do in dubio pro societate.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 0300704-09.2020.8.05.0103 de Comarca de lhéus, sendo Recorrente FAGNER SANTANA DOS SANTOS e Recorrido, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso em Sentido Estrito interposto, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

                                                                        Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Outubro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Narra a denúncia que no dia 14 de julho de 2019, por volta das 03 h:30 min, na Travessa Boa Vista, localidade do Paraguai, bairro Nelson Costa, na cidade de Ilhéus, FAGNER SANTANA DOS SANTOS, conhecido como “PINO”, FELIPE MENDES DA SILVA, LUCAS RODRIGO SANTOS e MATHEUS DE OLIVEIRA FELIZ, além de outros indivíduos não identificados, em comunhão de esforços e desígnios, agindo com animus necandi, mediante disparos de armas de fogo e durante o repouso noturno, ceifaram a vida de ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA, sem lhe permitir qualquer chance de defesa.

De acordo com a inicial acusatória, na referida madrugada, o grupo, premeditadamente e com divisão de tarefas, saiu em um bando de seis a sete indivíduos para caçar e ceifar a vida de ROBSON. Na busca pela vítima, o grupo bateu à porta da casa do vizinho, na qual deu tiros e adentrou, saindo logo depois de perceber o erro. Ato contínuo, seguiram para a casa de ROBSON, na qual este se encontrava, adormecido, com sua família.

Nos termos da denúncia, o recorrente e os demais comparsas efetuaram disparos, identificando-se falsamente como agentes policiais e causando terror à família, que foi acordada pelos tiros. Logo em seguida, arrombaram a porta da casa e adentraram violentamente. Ao entrar, FAGNER e os comparsas ordenaram que as luzes da residência fossem acesas, sendo prontamente atendidos. Tão logo puderam enxergar a vítima, que se encontrava sentada em uma cama, iniciaram os disparos com armamento de grosso calibre em diversas partes de seu corpo, levando-a a óbito de imediato.

Por fim, a peça de acusação afirma que ROBSON foi brutalmente assassinado na presença de sua genitora, irmã, sobrinhas e outros familiares, que foram obrigados a assistir ao espetáculo de horror, tendo os disparos, por pouco não atingido uma irmã da vítima, que se encontrava parada, de pé, com a filha de 2 anos em seu colo.

Após o homicídio de ROBSON, o recorrente FAGNER e comparsas empreenderem fuga, mas deixaram o local efetuando disparos para cima, como forma de intimidar a família da vítima e a comunidade.

Recebida a denúncia em 01/10/2019 (ID 31330740), e encerrada a instrução processual em 07/06/2021 (ID 31331009), o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara do Júri da Comarca de Ilhéus pronunciou o Acusado FAGNER SANTANA DOS SANTOS como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal Brasileiro, para que seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, impronunciando-o em relação à acusação da prática de roubo, nos termos do artigo 414 do CPP.

Inconformado com a decisão de pronúncia, o Acusado interpôs Recurso em Sentido Estrito no dia 23/08/2019 (ID 31331216), com razões apresentadas no ID 31331229. Em seu arrazoado, a Defesa requereu impronúncia do Recorrente, sob o alegação de inexistir prova suficiente para a pronúncia do Recorrente, arguindo questões relacionadas à regularidade do curso processual e à suposta atividade oficiosa do Magistrado que conduziu o processo. Por fim, prequestionou a matéria para fins de eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores. (ID 31331229).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões recursais pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (ID 31331216) .

No exercício do juízo de retratabilidade, a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos, foi mantida pelo Julgador, sendo remetidos os autos para esta Corte (ID 31331237).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em Parecer da lavra do Dr. Daniel de Souza Oliveira Neto, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa (ID 33161923)

Os autos vieram, então, conclusos.

É o relatório. Decido.

Salvador/BA, 20 de setembro de 2022.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DO RECURSO

Do exame dos autos, percebe-se que a sentença de pronúncia prolatada no dia 14/03/2022 foi encaminhada para publicação no portal eletrônico no dia 15/03/2022 (ID 31331204), sendo o Pronunciado intimado pessoalmente em 24/07/2022 (ID 31331211), e interposto o Recurso em Sentido Estrito em 31/03/2022 (ID 31331216).

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso.

2. MÉRITO. DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA NOS AUTOS REFERENTES AO RECORRENTE E DE ATIVIDADE OFICIOSA DO MAGISTRADO NA BUSCA DE ELEMENTOS EXTRA-AUTOS. AUSÊNCIA DE INTEGRAÇÃO DESTES ELEMENTOS AOS AUTOS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO, AMPLA E PLENA DEFESA E DA GARANTIA DE IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. SUBVERSÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO

Em seu arrazoado, o Recorrente aduz que "o procedimento adotado pelo magistrado, ao buscar oficiosamente elementos probatórios constantes em processo alheio, além de não ter previsão legal, também fere a garantia de imparcialidade do julgador e os preceitos e garantias processuais constitucionais básicos. Ao recorrer a elementos extra-autos acabou por atuar de ofício na gestão da prova, buscando ativamente por elementos não constantes nos autos".

Entende a Defesa que no caso em julgamento não teria havido qualquer requerimento, durante a instrução processual, para a aplicação do instituto da processualística civil do empréstimo de prova, previsto no art. 372 do Código de Processo Civil.

Pondera, ainda, a Defesa que "a falta de integração da suposta prova aludida pelo magistrado e da ausência de qualquer tipo de contraditório, em suas várias facetas (perguntas, autodefesa em interrogatório, pedido de acareação, manifestação em alegações finais, entre outros),outro insolúvel problema gerado pela busca ativa de elementos extra-autos pelo magistrado fora a supressão do procedimento de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, visto que o recorrente obviamente não se fazia presente aos atos processuais, impossibilitando a realização do perfilamento de pessoas e realização do ato".

Por fim, alega a Defesa que a impronúncia seria a medida correta ao caso, considerando que o órgão de acusação não teve êxito em produzir provas necessárias para o encaminhamento do caso a julgamento popular, ônus que lhe cabia conforme o modelo acusatório adotado constitucionalmente.

Em que pese tenha a Defesa suscitado questões de natureza prejudicial ao exame do mérito, não o fez sob a forma de preliminar, e, em razão de as ponderações confundirem-se com o mérito da causa, a sua análise será feita de forma concomitante.

Compulsando cuidadosamente os autos, bem como as razões apresentadas pela Defesa e, comparando-os com a decisão ora combatida, não vejo como acolher a pretensão recursal, pois os argumentos trazidos no recurso não encontram respaldo no acervo probatório, estando diametralmente opostos ao que restou demonstrado ao longo da instrução processual.

A análise dos autos possibilita concluir pelo total preenchimento dos requisitos exigidos para a decisão de pronúncia, quais sejam a prova da materialidade delitiva e os indícios suficientes da autoria.

A materialidade delitiva pode ser, inquestionavelmente, constatada por meio do Laudo de Exame de Necrópsia de lesões provocadas por disparos de arma de fogo no corpo da vítima ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA (ID 34331169/34331172) e Laudo do Local do crime com fotografias do corpo da vítima e do local onde ela foi morta (ID 34331193/34331100).

Do mesmo modo, os indícios da autoria delitiva restaram demonstrados pelas provas produzidas. Nesse ponto, é necessário voltar os olhos para as questões aduzidas pela Defesa.

Como mencionado, o Ministério Público ofereceu denúncia pelo fato em apuração contra FAGNER SANTANA DOS SANTOS, conhecido como “PINO”, FELIPE MENDES DA SILVA, LUCAS RODRIGO SANTOS e MATHEUS DE OLIVEIRA FELIZ, sendo o feito originalmente tombado sob o nº 0501001-66.2019.8.05.0103. Por não terem sido localizados, já que se encontravam foragidos, os Acusados FAGNER SANTANA DOS SANTOS e MATHEUS DE OLIVEIRA FELIZ foram citados por edital publicado em 01/11/2019 (ID 31330756).

O feito originário teve seu curso iniciado, sendo realizada instrução no dia 16/12/2019 (ID 31330798) à qual compareceu apenas o Acusado FELIPE, sendo ouvidas as vítimas do delito de roubo - TENILDES ARÁUJO DE JESUS (mãe da vítima ROBSON), DÉBORA DE JESUS REIS (irmã da vítima ROBSON) -, e as testemunhas arroladas pela Acusação, o SD FABIANO CARVALHO DOS SANTOS, o SD/PM BRENO CLÍMACO PATROCÍNIO, JÚLIA PALAFONES DO ROSÁRIO e GLEICIANE DANTAS.

Após ser certificado no ID 31330813 que “o réu FAGNER SANTANA DOS SANTOS foi preso em 11/07/2020, em decorrência do mandado de prisão (recaptura) expedido nos autos da Ação Penal nº 0503509-19.2018.8.05.0103”, o Magistrado a quo proferiu o Despacho de fl. 249, no qual determinou: “Desmembre-se o processo, formando-se dois novos expedientes, um para cada réu citado por edital. No expediente que tramitará para o réu Fagner, expeça-se mandado ou carta precatória (se for o caso) para citação pessoal e abra-se conclusão após o prazo de resposta”. Em cumprimento à aludida determinação, a Secretaria da Vara efetuou o desmembramento, com cópia integral dos autos, consoante certidão acostada ao ID 31330818:

Certifico e dou fé que os autos 0300704-09.2020.8.05.0103 foram desmembrados em relação a parte: Denunciado - FAGNER SANTANA DOS SANTOS, a partir do processo número 0501001-66.2019.8.05.0103. As seguintes peças foram copiadas: Peça inicial (Pagina 1 a 1), Petição (Pagina 2 a 75), Certidões da Secretaria (Pagina 76 a 76), Petição (Pagina 77 a 146), Decisões Interlocutórias (Pagina 154 a 155), Ofício (Pagina 156 a 166), Termos (Pagina 167 a 167), Termos (Pagina 168 a 168), Certidões da Secretaria (Pagina 169 a 169), Decisões Interlocutórias (Pagina 170 a 170), Mandados (Pagina 171 a 171), Mandados (Pagina 172 a 172), Mandados (Pagina 173 a 173), Mandados (Pagina 174 a 174), Mandados (Pagina 175 a 175), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 176 a 176), Mandados (Pagina 177 a 178), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 179 a 179), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 180 a 180), Informações (Pagina 181 a 181), Certidões da Secretaria (Pagina 182 a 182), Despachos (Pagina 183 a 183), Administrativa (Pagina 184 a 184), Petição (Pagina 185 a 186), Petição (Pagina 187 a 188), Editais (Pagina 189 a 191), Editais (Pagina 192 a 194), Administrativa (Pagina 195 a 195), Despachos (Pagina 196 a 196), Administrativa (Pagina 197 a 197), Administrativa (Pagina 198 a 198), Mandados (Pagina 199 a 199), Mandados (Pagina 200 a 200), Mandados (Pagina 201 a 201), Mandados (Pagina 202 a 202), Mandados (Pagina 203 a 203), Mandados (Pagina 204 a 204), Mandados (Pagina 205 a 205), Mandados (Pagina 206 a 206), Mandados (Pagina 207 a 207), Informações (Pagina 208 a 209), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 210 a 210), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 211 a 211), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 212 a 212), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 213 a 213), Mandados (Pagina 214 a 214), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 215 a 215), Mandados (Pagina 216 a 216), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 217 a 217), Mandados (Pagina 218 a 218), Mandados (Pagina 219 a 219), Mandados (Pagina 220 a 220), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 221 a 221), Mandados (Pagina 222 a 222), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 223 a 223), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 224 a 224), Certidões do Oficial de Justiça (Pagina 225 a 225), Informações (Pagina 226 a 226), Audiências (Pagina 227 a 228), Termos (Pagina 229 a 237), Mandados (Pagina 238 a 238), Mandados (Pagina 239 a 239), Mandados (Pagina 240 a 240), Mandados (Pagina 241 a 241), Mandados (Pagina 242 a 242), Administrativa (Pagina 243 a 243), Administrativa (Pagina 244 a 244), Carta Precatória (Pagina 245 a 245), Informações (Pagina 246 a 247), Certidões da Secretaria (Pagina 248 a 248), Despachos (Pagina 249 a 249), Mandados (Pagina 250 a 251), Certidões da Secretaria (Pagina 252 a 252)(grifos acrescidos).

Por não ter o Acusado FAGNER constituído defensor para apresentar resposta à acusação, o Magistrado nomeou a Defensoria Pública para atuar em sua Defesa , tendo o Defensor Público Dr. Rodrigo Rocha Meire apresentado a Defesa Prévia (ID 31330828), não se manifestando a respeito do desmembramento realizado.

Em seguida, ao ser reaberta a pauta de audiências após normalização gradativa do expediente, em razão das medidas sanitárias pela pandemia da COVID 19, designou-se audiência de instrução para o dia 25/11/2020, sendo ouvidas as testemunhas arroladas pela Acusação: PM Diego Luís Nascimento Lobo, PM Fabiano Carvalho dos Santos, PM Flávio Jesus da Silva e PM Breno Clímaco Patrocínio.

Tendo em vista que as vítimas Tenildes Araújo de Jesus, e Débora de Jesus Reis, bem como a testemunha arrolada pela Acusação Ingrede Santos Costa não foram encontradas, o ilustre representante do Parquet requereu prazo para indicar testemunhas substitutas ou novos endereços das já arroladas. Após diversas diligências e remarcações de audiências, em razão do não comparecimento das mencionadas pessoas, fora finalizada a instrução, realizando-se o interrogatório do Acusado FAGNER – que exerceu o direito constitucional ao silêncio -, abrindo-se em seguida prazo para as alegações finais (ID's 31330909 , 31330913, 31331009).

Feita essa digressão, volta-se à tese aventada pela Defesa em seu recurso.

Consabido que o sistema acusatório caracteriza-se pela separação das funções de acusar, julgar, defender. Nesse sentido, deve o processo penal primar pelas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo o juiz, de forma imparcial, apreciar as provas de acordo com a sua livre convicção, desde que de forma fundamentada.

É sabido também que o desmembramento de autos é um instrumento processual adotado para garantir uma prestação jurisdicional mais célere, em benefício dos próprios acusados. No caso, como o Recorrente fora citado em momento posterior, a providência do desmembramento deu-se nos termos do artigo 80 do CPP, promovendo-se a agilização do julgamento dos Acusados FELIPE e MATHEUS, nos autos da ação penal originária. Nesse ponto, vale fazer o registro de que, em consulta aos autos originários (nº 0501001-66.2019.8.05.0103), verifica-se que no dia 12/04/2022 realizou-se a Sessão de Julgamento do Tribunal do Júri, sendo estes dois Acusados condenados pelos crimes de homicídio qualificado e roubo majorado.

Consoante mencionado anteriormente, os termos das oitivas das testemunhas arroladas pela Acusação, em audiência realizada no bojo do processo originário - antes do desmembramento - foram copiados para estes autos, assim como os demais atos praticados até aquela providência. Não há porque falar em busca oficiosa, pelo Magistrado, de elementos probatórios constantes em processo alheio, nem em quebra da garantia de imparcialidade do julgador, porquanto tais elementos probatórios já se encontravam nestes autos.

Convém registrar que a Defesa não se insurgiu quanto à juntada da aludida prova nem em sede de resposta à acusação, nem nas audiências posteriormente realizadas, fazendo-o apenas após o encerramento da instrução, em alegações finais. A propósito, na Sentença de Pronúncia, foi feito o seguinte registro:

"(...) No que diz respeito à autoria, a testemunha ocular Débora, em juízo, identificou Fagner como um dos invasores e o primeiro a atirar, enquanto Tenildes assegurou que todos os invasores atiraram, restando composto assim um panorama indiciário que autoriza o encaminhamento do caso para a apreciação do júri popular.

 Nesse ponto, oportuno destacar a possibilidade de aproveitamento dos aludidos depoimentos, que foram tomados em juízo em relação à mesma denúncia e compuseram o presente expediente desde que este foi formado em apartado e ficou suspenso, no aguardo da citação pessoal do réu Fagner, inicialmente foragido. Assim, quando cumprido o mandado de prisão, o réu tomou conhecimento da denúncia e teve a oportunidade de se defender de todas as peças que integravam a persecução, inclusive o registro da audiência de instrução realizada no processo original. 

Desta forma, é necessário sublinhar que os depoimentos formadores do convencimento não são aqueles tomados de forma inquisitória, mas os que foram prestados em juízo, em audiência onde dois có-réus foram representados pelo mesmo combativo e diligente Defensor Público que ora assiste o acusado Fagner e inclusive formulou perguntas sobre tal acusado naquele ato (fls. 232/242). A prova esteve disponível no processo para o conhecimento de Fagner tão logo ele foi localizado e passou a se defender com a assistência da emérita Defensoria Pública.

Decerto que a audiência realizada não se equipara ao ato que ocorre depois de citação pessoal e resposta à acusação. Mas a assentada foi orientada pelas regras do sistema acusatório, contou com a presença perscrutadora da Defensoria, atenta inclusive à situação do réu Fagner, e coletou a espontânea indicação do acusado como autor da conduta. Guardou proximidade com o que ocorre na produção antecipada de provas, modalidade de audiência que pode servir como fundamento até de condenação no juízo comum, logo é aceitável como base de reconhecimento de admissibilidade da acusação (...)"

Como se sabe, a prova emprestada é aquela produzida em um determinado processo para nele gerar efeitos, mas que, por similitude fática (correlação), é importada documentalmente para outro processo, para neste produzir, em tese, os mesmos efeitos produzidos naquele. O Código de Processo Civil trata, em seu artigo 372, da possibilidade de o magistrado validar o empréstimo, dispondo que "o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".

Ademais, a prova emprestada é admissível no âmbito do processo penal, desde que não seja a única a fundamentar a sentença condenatória, propiciando às partes, consoante já mencionado, a oportunidade de sobre ela se manifestarem, em obediência à garantia constitucional do devido processo legal.

No sentido da admissibilidade da prova emprestada no Processo Penal, versa a Jurisprudência do STJ

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. PRETENSÃO DE CORREÇÃO DE SUPOSTO EQUÍVOCO NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

4. Tanto os acórdãos paradigmas quanto o acórdão embargado expressamente consignam a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa, sendo certo que a conclusão acerca de terem sido respeitadas essas garantias constitucionais no presente caso se deu com base nas peculiaridades da causa.

(...)

6. Esta Corte admite a utilização do conteúdo de depoimento obtido em ação penal diversa como prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, não se exigindo identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino.

(…)

8. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp n. 1.879.241/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 23/2/2022, DJe de 25/2/2022)

Nessa mesma linha, entendem os Tribunais estaduais:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO CONSTATAÇÃO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CPP - PROVA EMPRESTADA - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - DESPRONÚNCIA - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE COMPROVADA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DEMONSTRADOS - PRONÚNCIA MANTIDA - DECOTE DAS QUALIFICADORAS - DESCABIMENTO. (…) Não há que se falar em nulidade da prova emprestada, se os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram devidamente observados, já que a defesa teve acesso a seu conteúdo durante a instrução, sendo-lhe concedida a oportunidade de refutá-la - Para o juízo de pronúncia, que é precário e provisório, não é necessário que o julgador se aprofunde no exame das provas, basta que dos autos se extraia a certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria - A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia somente é cabível se manifestamente improcedentes. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10027160160746001 Betim, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 21/09/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/09/2021)

No presente caso, a defesa técnica teve oportunidade para se insurgir e se manifestar em relação à prova emprestada utilizada e, considerando ainda não ser esse o único elemento probatório que alicerça a sentença de pronúncia, não há que se falar em qualquer irregularidade processual.

Tal entendimento vai ao encontro da proporcionalidade, da busca da verdade, bem como da prestação jurisdicional adequada, que assim não seria se tais provas, produzidas licitamente em sistema acusatório, não fossem permitidas para serem utilizadas.

Corroborando o entendimento aqui adotado:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA ELABORAÇÃO DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.1. Não se registra desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, porquanto à acusação foi dada a oportunidade de manifestação acerca da prova emprestada, tanto que assim o fez, não importando, de acordo com o entendimento desta Corte, se o contraditório foi diferido ou postergado. O desentranhamento da prova emprestada se deu em detrimento do direito de defesa.2."A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo"(EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014).3."Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).4. Configurado o cerceamento de defesa, incumbiria ao juízo de 1º grau proferir novo julgamento, utilizando-se da prova emprestada acima referida, que deve ser (re) encartada aos autos, abrindo-se novo prazo de manifestação às partes, sendo aferida, no novo julgamento, a sua (in) eficácia para o desfecho da lide, nos termos da imputação da denúncia e da versão da defesa.5. Todavia, com a remoção do acórdão e da sentença, há que ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, de 4 (quatro) anos. Recebida a denúncia em 23/3/2017, e sendo o imputado condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, essa reprimenda, em um (eventual) novo julgamento da ação penal, não poderia ser superior, em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, uma vez que o recurso de apelação foi exclusivo da defesa.6. Recurso especial provido. Anulação da condenação do recorrente. Concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade pelo decurso do prazo prescricional (arts. 109, V, 117, I e 107, IV - CP). (REsp 1939258/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Quanto à alegação de que não teria havido a integração de elementos de outros processos nestes autos, em razão de as mídias com a gravação da audiência realizada no dia 16/12/1019 nos autos originários - na qual fora produzida a prova emprestada-, não constar no sistema PJE Mídias, importa consignar a possibilidade de a Defesa ter o acesso às referidas mídias a qualquer tempo. Ademais o mesmo defensor do Recorrente atuou, em nome da Defensoria Pública, como defensor na ação penal originária, estando presentem inclusive, durante a oitiva da genitora e da irmã da vítima. Acrescente-se que a ausência de tais gravações no PJE mídias é plausível, já que se trata de uma ferramenta nova, que ainda não se encontrava em vigor à época da realização das audiências.

Não procede ainda a ponderação da Defesa de que teria havido supressão do procedimento de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, porque o Recorrente não se fazia presente aos atos processuais em que foram ouvidas as testemunhas oculares do crime, impossibilitando a realização do perfilhamento de pessoas, o que, segundo alega, também não ocorrera na fase inquisitorial, quando teria havido apenas o reconhecimento fotográfico.

Em que pese tal alegação, não se mostra viável o seu acolhimento, sobretudo em razão das explanações feitas anteriormente acerca do valor documental da prova emprestada, bem como diante de todo o conjunto probatório. No que tange ao reconhecimento feito por meio de fotografia, o STJ, em recente julgado, decidiu:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório".

3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes de roubo cometidos não foi reconhecida com base apenas no reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.

5. Conforme o destacado no parecer ministerial, "na situação sub judice, a sentença condenatória lastreou-se, além do reconhecimento pessoal da testemunha ocular Luan na fase inquisitorial, confirmado em juízo, nos depoimentos das demais vítimas, seja porque o ofendido Ricardo reconheceu também o corréu Fabrício, seja porque Jorge afirmou que um dos assaltantes era 'alto e magro', o que se compatibiliza com as características físicas do investigado Rafael. Vale destacar que Luan disse que os assaltantes foram os mesmos nos dois roubos que se sucederam em menos de uma semana. A Luan foram apresentadas 37 fotos, tendo reconhecido com convicção dois dos envolvidos nos crimes, que estavam com o rosto descoberto, o que reforça a credibilidade do reconhecimento fotográfico realizado em delegacia, corroborado pelos depoimentos dos demais ofendidos" (e-STJ, fl. 498).

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 718.501/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

É nesse sentido também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “é válido o reconhecimento fotográfico efetuado em sede inquisitorial, quando amparado em outras provas colhidas na fase judicial. Precedente: AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.”(AgRg no HC 653.303/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

Não se verifica, assim, prejuízo ao direito de defesa do Recorrente, cuja prova é indispensável à invalidação de qualquer ato praticado no bojo do processo penal.

Ademais, a pronúncia do Recorrente não se baseou nas aludidas provas produzidas nos autos originários, tendo o Julgador, em verdade, ao mencionar as referidas provas, delineado o cenário probatório em torno da apuração dos fatos.

Veja-se as transcrições dos depoimentos constantes na Sentença recorrida:

Trechos das declarações prestadas por TENILDES ARAÚJO DE JESUS, em sede policial, à fl. 20 dos autos digitais: “que a depoente era genitora de ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA, de 26 anos de idade, assassinado no dia 14.07.2019, por volta das 3 h e pouco, na Travessa 32, Travessa Boa Vista, na localidade conhecida como PARAGUAI, no bairro Nelson Costa, em Ilhéus/BA[…]QUE por volta das 3 h e pouco da madrugada, quando todos estavam deitados, começaram a ouvir alguns HOMENS batendo na porta, dando tiro do lado de fora da porta e da janela e gritando para abrir a porta que ERA A POLÍCIA[…]QUE desses três a depoente reconheceu MATHEUS (MATHEUS DE OLIVEIRA FELIZ) e FELIPE (FELIPE MENDES DA SILVA); QUE o terceiro indivíduo que entrou na casa era uma escuro que a depoente não conhecia, mas os moradores do local depois disseram que era um tal de PINO (FAGNER SANTANA DOS SANTOS) que recentemente havia fugido do Presídio de Ilhéus junto com MATHEUS[…]QUE na presença de todos familiares, o neguinho conhecido como PINO deu dois tiros na caixa dos peitos de ROBSON que caiu de cara nos pés dos familiares que estavam encostados na parede gritando[…]QUE todos estavam armados e fazendo uso de coletes; QUE PINO estava com uma ARMA DE FOGO LONGA que tinha uma munição grande, com um plástico vermelho; QUE foram vários tiros; QUE dentro de casa foi muito pânico e todos gritavam[…]QUE as pessoas no local disseram que do lado de fora da casa havia mais homens e que no total dava de 6 a 7 HOMENS; QUE antes de saírem, eles levaram 02 (dois) APARELHOS DE CELULAR, um pertencente à depoente e outro pertencente à DÉBORA; QUE o aparelho celular da depoente era um SAMSUNG GALAXY J5 PRIME DUOS de cor ROSA – IMEI 356348095440320 com CHIP da CLARO 73 – 98120-0950 e outro CHIO que a depoente não se recorda o número; QUE eles queriam o aparelho de celular de ROBSON, mas não encontraram[…]QUE a depoente não sabe informar ao certo porque eles mataram ROBSON, mas acha que foi por conta de GUERRA entre FACÇÃO, porque os autores do crime são do TERCEIRO e quem mora no PARAGUAI é do DOIS[…]”.

Trechos do depoimento prestado por DÉBORA DE JESUS REIS, na fase inquisitorial, às fls. 28 dos autos digitais: “QUE a depoente era irmã de ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA, de 26 anos de idade, assassinado no dia 14.07.2019, por volta das 3 h e pouco, na Travessa 32- Travessa Boa Vista, na localidade conhecida como PARAGUAI, no bairro Nelson Costa, em Ilhéus/BA[…]QUE por volta das 3 h e pouco da madrugada, quando todos estavam deitados, começaram a ouvir os cachorros latindo muito e depois alguns HOMENS gritando do lado de fora, dizendo que era a polícia; QUE neste instante todos se levantaram e ouviram os HOMENS invadindo a casa de um vizinho conhecido como JORJÃO; QUE só dava para ouvir eles gritando e dizendo que era polícia; QUE depois eles foram para a casa de ROBSON e começaram da dar tiros na janela, mandando abrir, dizendo que era POLÍCIA, mandando acender a luz e se deitar no chão; QUE a depoente e sua genitora gritaram dizendo que tinham crianças dentro de casa; QUE esses HOMENS arrombaram a porta e assim que viram ROBSON sentando na cama, deram um tiro na caixa dos peitos de ROBSON; QUE a depoente se recorda de ter visto pelo menos 03 (três) HOMENS entrarem na casa de ROBSON; QUE a depoente conseguiu reconhecer 02 (dois), sendo FELIPE (FELIPE MENDES DA SILVA) e LUCAS (LUCAS RODRIGO SILVA SANTOS), os mesmos que foram presos pela polícia no dia 16.07.2019 em Ilhéus […] que a depoente não conhecia PINO, mas depois da morte de seu irmão ROBSON, já viu sua foto, pois INGRID disse ter reconhecido o tal de PINO no local[…]QUE antes de fugir, depois de terem matado ROBSON, os assassinos levaram o aparelho de celular da depoente e de sua genitora TENILDES; QUE o aparelho de celular da depoente era um SAMSUNG J2 PRIME de COR CINZA, com CHIP da TIM (73) 99179-7878 e outro da CLARO cujo número a depoente não se recorda […] QUE ROBSON não estava vendendo DROGAS, ele foi morto só porque morava na área do TUDO DOIS, falava com os meninos do TUDO DOIS e por isso eles diziam que ROBSON escoltava os caras do TUDO DOIS […]”. (DÉBORA DE JESUS REIS – fase inquisitorial – fls. 28).

Trechos do depoimento prestado por INGREDE SANTOS COSTA perante a autoridade policial, à fl. 33 dos autos digitais: “QUE a depoente era companheira de ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA, de 26 anos de idade, assassinado no dia 14.07.2019, por volta das 3 h e pouco, na Travessa 32 – Travessa Boa Vista, na localidade conhecida como PARAGUAI, no bairro Nelson Costa, em Ilhéus/BA[…]QUE ROBSON já vinha sendo ameaçado de morte pelo pessoal do TERCEIRO, só porque morava em área do TUDO DOIS[…]QUE por volta das 3 h e pouco da madrugada, quando todos estavam deitados, começaram a ouvir os cachorros latindo muito[…] QUE depois ele foram para a casa de ROBSON e começaram a dar tiros na janela, mandando abrir, dizendo que era POLÍCIA, mandando acender a luz e se deitar no chão; QUE a DÉBORA E TENILDES gritaram dizendo que tinham crianças dentro de casa; QUE esses HOMENS arrombaram a porta e assim que viram ROBSON sentando na cama, já foram atirando nele; QUE a depoente só conseguir ver 02(dois) HOMENS, que entraram, sendo, com toda certeza, MATHEUS (MATHEUS DE OLIVEIRA FELIZ) e PINO (FAGNER SANTANA) que haviam fugido juntos do Presídio de Ilhéus[…]QUE a depoente reconhece com absoluta segurança a pessoa que aparece na foto abaixo, qualificada como FAGNER SANTANA SANTOS, como sendo PINO, o mesmo indivíduo que entrou na casa da depoente e matou seu companheiro ROBSON; QUE PINO estava muito agressivo e foi ele quem deu o primeiro tiro em ROBSON[…]QUE depois que os assassinos foram embora levando os aparelhos de celular de TENILDES e DÉBORA, vizinhos disseram no local que ao todo era cerca de 7 homens […]”.

Das testemunhas arroladas pelo Ministério Público e que foram ouvidas durante a instrução criminal, o SD/PM Breno Clímaco, que participou da ocorrência, e teve contato com as testemunhas oculares do crime, informou:

Trechos do depoimento prestado por SD/PM Breno Clímaco em juízo, à fl. dos autos digitais: “que atuou nessa diligência; que a vítima estava morta dentro da casa [...] que as pessoas que estavam na casa estavam assustadas; que uma pessoa do sexo feminino disse para o depoente que entraram pessoas na casa dela e efetuaram disparos contra esse cidadão; que ela disse que foi identificado um indivíduo chamado MATEUS e outro de vulgo “PINO”, mas que havia mais pessoas […] que foi citado o nome de “PINO”quando a gente chegou e se apresentou [que “PINO” é o vulgo dele, que o nome não se recorda se é FAGNER (ID, gravado no PJE Mídias)

Também não procede a alegação de que os depoimentos prestados pelo SD/PM Breno Clímaco não teriam valor probatório por ele não ter presenciado o fato.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é consolidada a respeito do chamado "hearsay testimony", ou testemunha de "ouvir falar", no sentido de que tais declarações não são suficientes para sustentarem uma condenação penal.

No entanto, o fato de existir o depoimento de uma vítima, em ambas as fase do processo, além dos demais testemunhos, que relatam a possível autoria do Recorrente nos delitos em tela, não necessariamente impõe que seus depoimentos devam ser destituídos de credibilidade.

Ressalta-se que os princípios da verdade real, do livre convencimento motivado e do contraditório permitem ao julgador uma liberdade na apreciação de provas, sendo a ele permitido valorar os testemunhos de pessoas que tiveram conhecimento dos fatos, sem presenciá-los. Ambos os dados, alinhados ao restante do conjunto probatório, servem como elementos para uma decisão de pronúncia.

Ademais, em regiões habitadas por facções criminosas é comum que os moradores tenham receio de dar informações pertinentes às investigações de crimes, sob o risco de sofrerem represálias, como ocorreu neste caso - em que as testemunhas oculares do crime não foram encontradas para serem ouvidas -, sobretudo em razão de haver notícias de que a motivação dos crimes teria relação com o tráfico de drogas.

Nesse sentido, anota-se o seguinte entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRONÚNCIA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - TESTEMUNHOS DE OUVIR DIZER - VALIDADE - DECISÃO DE MERA ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO - DÚVIDA PROBATÓRIA EM PROL DA SOCIEDADE. - Ainda que os depoimentos de "ouvir dizer" não possam ser considerados como prova plena e incontroversa, não há como negar constituírem-se tais testemunhos indícios de autoria suficientes para alicerçar a decisão de pronúncia, pois, em muitos delitos somente é possível obter informações de autoria através de testemunhos indiretos. - A decisão de pronúncia constitui mero juízo de admissibilidade da acusação, fundada em suspeita e não em certeza, bastando para sua prolação o convencimento do Juiz quanto à existência de crime e indícios de autoria. (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0024.12.326142-2/001, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/04/2019, publicação da sumula em 12/04/2019)

Assim, os depoimentos das "testemunhas de ouvir dizer" se coadunam aos demais elementos probatórios, devendo servir como elemento extra na fase sumariante, especialmente nas hipóteses em que o evento criminoso se inter-relaciona com delitos ligados ao narcotráfico, em que impera a chamada lei do silêncio.

Cabe ressaltar que, para a decisão de pronúncia, faz-se necessário um mero juízo de probabilidade da acusação, devendo haver provas concretas e seguras acerca da materialidade delitiva, e, com relação à autoria, basta a presença de indícios, de elementos indicativos da atuação do Acusado no delito.

Deve o juiz, tanto quanto possível, abster-se de revelar um convencimento absoluto quanto à autoria, pois esta tarefa compete ao corpo de jurados. Objetiva a pronúncia apenas o encaminhamento regular do processo ao órgão constitucionalmente competente, o Tribunal do Júri, nas hipóteses de impossibilidade de julgamento pela absolvição sumária ou pela impronúncia.

Dessa forma, estando o Juiz convencido da existência do crime e da presença de indícios suficientes da autoria, autorizado encontra-se para prolatar sua decisão de pronúncia, não deixando, assim, margens para eventuais irresignações.

No caso em questão, verifica-se que houve o total preenchimento de tais requisitos, razão pela qual não devem prosperar as arguições recursais.

Diversamente do que entende a Defesa, a hipótese em julgamento não se trata de pronúncia com base apenas em elementos inquisitoriais ou com provas estranhas ao processo. A decisão de submissão do Acusado ao Tribunal do Júri está calcada no conjunto probatório, tendo a prova produzida em juízo corroborado as apurações iniciais acerca da autoria delitiva atribuída ao Recorrente.

Assim, não merece acolhida a pretensão de despronúncia, pois segundo a dicção do art. 414 do CPP, o Juiz apenas impronunciará o acusado quando não estiver convencido da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Nos presentes autos, o conjunto probatório aponta para a presença destes requisitos, sendo impositiva, portanto, a pronúncia do Recorrente.

De mais a mais, não se pode perder de vista que, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, a sentença de pronúncia deve comportar, basicamente, o juízo de admissibilidade da acusação, adstrito à prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria ou de participação, de modo que eventuais incertezas propiciadas pelas provas devem ser resolvidas sempre em favor da sociedade, prestigiando-se a regra do in dubio pro societate.

A jurisprudência é pacífica neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUBMISSÃO AO CONSELHO DE SENTENÇA. PRONÚNCIA. ART. 413 DO CPP. MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE DOLO HOMICIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate.

2. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, confirmando a sentença de pronúncia, concluiu pela presença da materialidade e indícios da autoria do acusado.

Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela impronúncia, em razão da prática do delito de roubo, por inexistir o dolo homicida, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1745667/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

Portanto, não merece acolhida a pretensão do Recorrente, por não ser cabível na hipótese dos autos a sua impronúncia sob o argumento da negativa de autoria, diante de tudo o que se apurou. Deve o Recorrente ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, a quem caberá decidir se ele, de fato, seria um dos responsáveis pelo homicídio da vítima ROBSON AMAURI DE JESUS SOUZA.

3. DA QUALIFICADORA.

Com relação às qualificadoras em processos de competência do Tribunal do Júri, nesta fase somente devem ser excluídas, caso demonstradas de forma incontroversa a não ocorrência destas, o que não se vê no caso em tela. Salienta-se que, nesta primeira fase do procedimento escalonado do Júri, prevalece o juízo de admissibilidade, fundado em fortes suspeitas, sendo que, na hipótese de eventuais dúvidas sobre a presença de qualquer das qualificadoras, deve o juiz sumariante orientar-se pelo princípio do in dubio pro societate.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que só se permite decotar as qualificadoras na fase de pronúncia, quando manifestamente improcedente:

[...] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 121, § 2º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO CONFIGURADA. PRONÚNCIA. QUALIFICADORAS LASTREADAS NAS PROVAS DOS AUTOS. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ no que concerne à manutenção das qualificadoras mencionadas na decisão de pronúncia, posto que concretamente fundamentadas no conjunto probatório dos autos. Não sendo manifestamente improcedente a incidência das qualificadoras do motivo torpe e da surpresa, inviável sua exclusão por esta Corte, sendo da competência do Tribunal do Júri a sua apreciação. Com efeito, compete ao Juiz natural da causa dirimir eventual dúvida acerca da dinâmica dos fatos, cabendo a este decidir pela incidência ou não das referidas qualificadoras.

2. Noutro vértice, correta a decisão agravada em deixar de conhecer o recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional. O conhecimento do recurso especial interposto com fundamento na referida alínea exige o devido cotejo analítico e a demonstração da similitude fática entre os acórdãos confrontados, o que não se verificou na hipótese.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.955.313/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

Com relação ao emprego de recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa da vítima, o Magistrado a quo considerou “admissível a imputação concernente ao emprego de recurso que teria impossibilitado a defesa, porquanto as testemunhas mencionam o horário da madrugada como momento da invasão. E as fotografias acostadas ao processo mostram o cadáver da vítima no quarto de dormir, restando delineado o cenário que confere plausibilidade para a tese ministerial neste ponto específico”.

Os elementos contidos nos autos indicam que o homicídio fora cometido durante a madrugada, enquanto todos dormiam na casa invadida pelo Acusado e os outros envolvidos, estando evidente que os autores utilizaram meio que dificultou a defesa da vítima, que por sua vez não teve nenhuma possibilidade de se defender.

Como se sabe, é defeso ao juiz, ao pronunciar o Acusado, adentrar no campo da prova do fato e de sua autoria. Tampouco pode o Tribunal, em sede recursal, discutir e decidir a presença de circunstâncias qualificadoras apontadas na denúncia e mantidas na pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes e descabidas.

Sendo assim, o exame mais apurado a respeito de sua pertinência cabe ao Conselho de Sentença, cuja competência lhe é constitucionalmente assegurada.

Assim, neste caso, toda prova coletada é convergente no sentido de que os indícios apontados são suficientes e autorizam a submissão do Pronunciado a julgamento pelos Juízes naturais da causa, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, previstos no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal (mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas).

4. DO PREQUESTIONAMENTO.

Ante a questão acerca do prequestionamento apresentada pela Defesa, saliento que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.

Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.

Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, e com esteio no parecer da Procuradoria de Justiça, CONHEÇO do RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto, e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a Sentença de Pronúncia em sua integralidade.

Salvador/BA, 20 de setembro de 2022.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito 

Relatora