PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49/STF. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA COM SUPORTE EM LEI ESTADUAL. APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por F4 Santos Comércio de Roupas e Acessórios Ltda. contra sentença da 4ª Vara de Fazenda Pública de Salvador/BA, que julgou improcedente pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídica que a obrigasse ao recolhimento de ICMS em razão de transferências interestaduais e intraestaduais de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos. Sustenta a inaplicabilidade da modulação de efeitos da ADC 49/STF ao seu caso, a inconstitucionalidade da exigência de ICMS antecipado com base em decreto estadual e a ilegalidade da apreensão de mercadorias como forma coercitiva de cobrança tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade realizadas antes do exercício de 2024; (ii) estabelecer se é válida a cobrança de ICMS por antecipação no Estado da Bahia; (iii) determinar se é admissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para cobrança de tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão proferida na ADC 49 pelo STF, declarando a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade, teve seus efeitos modulados para produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, excetuando-se os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021, o que não abrange o presente caso, ajuizado em 06/12/2021.

4. A condição de optante do Simples Nacional não afasta a incidência da modulação de efeitos determinada pelo STF, e o argumento foi considerado inovatório, sem prova nos autos.

5. A cobrança antecipada do ICMS, nas aquisições interestaduais para comercialização, possui respaldo legal nos arts. 8º, § 4º, e 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, atendendo ao requisito de lei em sentido estrito exigido pelo STF no Tema 456 da repercussão geral.

6. A antecipação prevista não recai sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas sim sobre a operação futura de revenda, sendo distinta da hipótese julgada na ADC 49 e no Tema 1.099/STF.

7. É inadmissível a apreensão de mercadorias com a exclusiva finalidade coercitiva para pagamento de tributos, nos termos da Súmula 323 do STF e da jurisprudência pacífica do TJBA, mesmo que a cobrança antecipada do ICMS seja legalmente prevista.

8. A sentença de primeiro grau incorreu em omissão quanto à análise da legalidade da antecipação tributária e da apreensão de mercadorias, razão pela qual foi anulada, com aplicação do art. 1.013, § 3º, III, do CPC, para julgamento imediato do mérito pela instância revisora.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, a; 150, I; 155, II; CPC/2015, art. 1.013, § 3º, III; LC 87/1996, arts. 11, § 3º, II; 12, I; Lei 7.014/1996 (BA), arts. 8º, § 4º, e 12-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 15.08.2023; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099); STF, RE 598.677 (Tema 456); STF, ADI 3426/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 01.06.2007; STF, RE 1.494.574/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 24.10.2024; TJ/BA, Reexame Necessário 8000780-49.2023.8.05.0172, Rel. Des. Lidivaldo Reaiche, DJe 25.09.2024; TJ/BA, REEX 0501644-93.2019.8.05.0274, Rel. Des. Lígia Cunha, DJe 10.12.2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 8140690-90.2021.8.05.0001, em que figuram como Apelante F4 SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA e Apelado ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme Certidão de Julgamento, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

 Sala de Sessões,  data registrada no sistema .

 PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 9 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por F4 SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA, em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR-BA, que, nos autos da ação declaratória de nº 8140690-90.2021.8.05.0001, ajuizada em desfavor do ESTADO DA BAHIA.

Adoto, como próprio, o relatório da sentença de Id n. 86679618, acrescentando que a ação foi julgada improcedente, nos seguintes termos:

[…]

De registrar-se que a matéria posta foi recentemente decidida pelo STF, no julgamento da ADC 49, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, vez que inexiste transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ocorre que, no curso da ação, houve pleito pela modulação dos efeitos da mencionada decisão.

Nesse contexto, sob o argumento de se evitar insegurança jurídica, decidiu o STF pela modulação de efeitos (para as novas ações) para que a decisão somente produzisse efeitos a partir de 2024, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, conforme vê-se no teor da decisão a seguir colacionada:

[…]

Por conseguinte, como na modulação de efeitos o STF ressalvou as ações ajuizadas até a publicação da ata da sessão de julgamento, o que ocorreu no dia 29/04/2021, impende-se o não reconhecimento da inconstitucionalidade, vez que esta ação declaratória foi ajuizada apenas em 06/12/2021, após o julgamento da ADC, não se enquadrando o presente caso como “causa em curso”.

Sobre o assunto, há de se destacar as decisões do STF, a seguir transcritas:

ARE 1.031.810 – DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Rcl 3.632 – AM: "A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte".

Rcl 872 – SP: "A obrigatoriedade de observância da decisão de liminar, em controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça".

Rcl 3.473 – DF: “..o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento".

Rcl 2.576 – SC: "...a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. O mesmo critério, penso, deve ser aplicado à hipótese de julgamento de mérito, mesmo que impugnado o correspondente acórdão pela via de embargos de declaração".

ADI 711 – AM: "...a eficácia da medida cautelar tem seu início marcado pela publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União...".

Rcl 3.473 - DF: "...o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento".

ARE 1.031.810 - DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Nesse toar, o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão que julgou a ADC 49, ressalvou expressamente "as ações anteriormente ajuizadas". Na hipótese, considerando que a presente demanda não se enquadra na ressalva, é ela atingida pelos efeitos da modulação.

Conclui-se, então, com base na modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49 pelo STF, a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, e, em razão da sucumbência, CONDENO a Autora ao pagamento das custas judiciais e da verba honorária, essa na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigidos.

Após o trânsito em julgado, arquive-se com a devida baixa.

Em face de dita decisão, foram opostos pelo apelante os embargos de declaração de ID 86679622, que foram rejeitados, nos termos da decisão de ID 86679626.

O apelante interpôs a apelação de ID 86679636. Alega, em síntese, que a modulação dos efeitos conferida no julgamento da ADC 49, pelo Supremo Tribunal Federal, é inaplicável ao caso em comento.

Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADC nº 49, decidiu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, chancelando o entendimento anteriormente firmado pelo tema 1.099/STF.

Sustenta que a hipótese de incidência do ICMS é a operação jurídica praticada por comerciante, que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua TITULARIDADE ao consumidor final, e não o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Argumenta que o quanto decidido na modulação dos efeitos refere-se, somente, quanto a transferência dos créditos acumulados pelo contribuinte na operação de entrada de mercadorias, o que não se aplica a Apelante, uma vez que a apelante se trata de empresa optante do Simples Nacional, e, portanto, não utiliza o sistema de crédito/débito do ICMS.

Defende que também se mostra necessário o reconhecimento da impossibilidade de exigir ICMS antecipado da Apelante, já que, com o advento da Constituição Federal de 1988, a competência legislativa para tratar de matérias atinentes às normas gerais de Direito Tributário passou a ser exclusiva de Lei Complementar Nacional, de modo que é nítida a inconstitucionalidade do referido Decreto [nº 13.780/2012] vez que criou novo fato gerador do ICMS, à revelia do Princípio da Estrita Legalidade e Tema 456/STF.

Citando a súmula 323 do STF, assevera que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Ao final, pugna pelo provimento recursal para que seja reformada a sentença, para, afastando-se a modulação dos efeitos da ADC 49, reconhecer a impossibilidade de o apelado exigir ICMS, inclusive antecipado, e de apreender mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões ID. 86679642. Defende a necessidade de modulação dos efeitos da ADC 49, bem ainda que a tributação simplificada aplicável às empresas optantes do Simples Nacional não exclui a incidência da antecipação parcial. Pede o desprovimento da apelação e majoração dos honorários advocatícios de sucumbência.

Os autos foram remetidos à Segunda Instância e uma vez distribuídos a esta Segunda Câmara Cível coube-me, por sorteio, a relatoria.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 20 de agosto de 2025.

 Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud 

Relator

08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela apelante com o fim de obter pronunciamento judicial que declare a inexistência de relação jurídica tributária com o Réu que a obrigue ao recolhimento do ICMS em função do mero deslocamento/transferência física de mercadorias, intraestadual ou interestadual, entre os estabelecimentos de sua titularidade, incluindo o ICMS antecipado exigido pelo Réu por ocasião da entrada de mercadorias no Estado da Bahia (“imposto de barreira”), transferidas fisicamente por filiais da Autora situadas em outros Estados da Federação.

É cediço que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 classificava como fato gerador do ICMS a saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, a teor do art. 12, I:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular

Todavia, sobre a questão, o E. STF, ao julgar o ARE 1255885/MS, eleito como paradigma, nos termos do artigo 1.036 do CPC/2015 e que deu origem ao Tema 1.099, que discutia à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1996, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade, firmou a seguinte tese:

TEMA 1.099

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Posteriormente, o mesmo Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, que trata da mesma temática, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Nesse sentido, o critério adotado pelo Supremo Tribunal Federal é o de que a circulação de mercadorias deve ser jurídica, isto é, deve haver a transferência de titularidade da mercadoria, o que implica dizer que transferências de mercadorias de um estabelecimento para outro não configuram fato gerador do ICMS, desde que estes estabelecimentos sejam da mesma empresa, como no caso dos autos.

Ocorre que o próprio STF, ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo estado do Rio Grande do Norte na mesma ADC nº 49, decidiu pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (LC 87/1996), para que a nulidade declarada somente produzisse efeitos no exercício de 2024, ficando ressalvados, porém, os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021 (data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF - ADC: 49 RN, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETR¿¿NICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Neste sentido, confira-se a aplicação da modulação pelo próprio STF em casos semelhantes:

Direito Tributário. Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Incidência até 2024. Modulação dos efeitos da decisão. Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto. Desprovimento. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que aplicou a modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN, para permitir a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024, conforme jurisprudência firmada pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido, que afastou a incidência do ICMS nessas operações, deve ser reformado em face da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN. III. Razões de decidir 3. O acórdão recorrido está em desacordo com o entendimento firmado pelo STF na ADC 49/RN, que modulou os efeitos da decisão para permitir a incidência do ICMS até 2024 em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular. 4. Precedentes do STF corroboram a aplicação da modulação, garantindo a incidência do tributo até o término do período modulado. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido, mantendo-se a aplicação da modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN. _______________ Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49/RN permite a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 2024." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 102, III, a e b; LC 87/1996, art. 11, § 3º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 ED/RN, Rel. Min . Edson Fachin, Plenário, DJe 2/5/2023; STF, ARE 1.435.616/SP, Rel. Min . Edson Fachin, DJe 16/6/2023; STF, ARE 1.475.320/SE, Rel. Min . Alexandre de Moraes, DJe 6/2/2024; STF, ARE 1.485.091/DF, Rel. Min . Cármen Lúcia, DJe 15/4/2024. (STF - RE: 1499798 SP, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 30/09/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-10-2024 PUBLIC 03-10-2024)

Desse modo, as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade são passíveis de incidência do ICMS até o exercício financeiro de 2023, somente violando entendimento vinculante e de observância obrigatória pela administração pública direta e indireta caso ocorridas a partir do exercício financeiro de 2024, inclusive.

A despeito de argumentar que a modulação dos efeitos não lhe seria aplicável, em razão de ostentar a condição de optante do Simples Nacional, bem ainda por uma suposta delimitação fática realizada na modulação temporal, o inconformismo não prospera. O fato é que o próprio STF já teve oportunidade de confirmar que a norma impugnada na ADC nº 49 produziu seus regulares efeitos até o final do exercício de 2023 e, portanto, deu ensejo a fatos geradores – sem distinção – ocorridos até o termo estabelecido na modulação: o início do exercício de 2024, quando se produziram os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. TEMA 1099 DA RG, ARE 1.255.885. ADC 49-ED. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. 1. O Tribunal julgou os embargos de declaração opostos do julgamento da ADC 49, e, reconhecendo estarem presentes razões de segurança jurídica e interesse social, nos termos do art. 27, da Lei 9.868/1999, entendeu pela necessidade de modular os efeitos temporais da decisão para 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 2. Conforme se extrai da própria ementa do julgamento dos embargos de declaração na ação direta, mesmo reconhecendo a existência inequívoca de jurisprudência firmada em precedente da repercussão geral (Tema 1099), as consequências da inconstitucionalidade declarada justificaram a modulação dos efeitos da orientação reiterada da Corte para momento posterior ao julgamento desses feitos. 3. A modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e NÃO SÓ PARA OS CASOS DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. 4. Precedentes dos Ministros desta Corte seguindo essa orientação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1494574 SC, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/10/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-10-2024 PUBLIC 24-10-2024)

Citem-se, ainda, apenas como reforço argumentativo, as seguintes decisões: STF - RE: 1472766 PB, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/02/2024; STF - RE: 1521077 SP, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 18/11/2024; e STF - RE: 1474788 SP, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/02/2024.

Ademais, não há nos autos prova da condição de optante do Simples Nacional, inclusive porque tal circunstância sequer foi suscitada como causa de pedir da ação, revelando-se inovatório dito argumento em sede recursal.

Portanto, considerando que a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 não se refere apenas à transferência de créditos acumulados pelo contribuinte na operação de entrada de mercadorias, não há como declarar a inexistência de relação jurídica tributária com o Réu que a desobrigue do recolhimento do ICMS em função do mero deslocamento/transferência física de mercadorias, intraestadual ou interestadual até o exercício financeiro de 2023, mas apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ficando parcialmente provido o recurso, portanto. 

Quanto ao pleito consistente em obstar a cobrança antecipada do ICMS pela mera entrada de mercadoria, bem ainda quanto a impedir a apreensão de mercadorias como meio de exigir o recolhimento antecipado do tributo, verifica-se que, inobstante a oposição de embargos de declaração (ID 86679622), o MM. julgador de base não se pronunciou, persistindo a omissão que caracteriza nulidade processual.

Assim, tratando-se de matéria de ordem pública, podendo, portanto, ser reconhecida de ofício, deve a sentença ser anulada. Tratando-se de causa madura para julgamento, mormente por se tratar de matéria de direito, passo ao exame do mérito, a teor do que autoriza o art. 1.013, § 3º, III, do CPC/2015.

Sob o argumento de que a base normativa para a cobrança é um mero decreto executivo (Decreto nº 13.780/2012), bem ainda ausência de previsão em lei complementar e por contrariedade ao Tema nº 456 do STF, pede o apelante que o Estado da Bahia se abstenha de exigir o ICMS por antecipação. Entrementes, a pretensão não prospera.

Com efeito, a cobrança do ICMS por antecipação tributária tem suporte no artigo 8º, § 4º, e 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96:

SUBSEÇÃO IV - Da Substituição Tributária por Antecipação e das Demais Hipóteses de Antecipação Tributária

Art. 8º São responsáveis pelo lançamento e recolhimento do ICMS, na condição de sujeitos passivos por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados:

[…]

§ 4º Será devido o imposto por antecipação tributária, observado o disposto no § 6º do art. 23 desta Lei:

I - na entrada da mercadoria ou bem no território deste Estado ou no desembaraço aduaneiro, tratando-se de:

a) mercadorias enquadradas no regime de substituição tributária;

b) demais mercadorias destinadas a contribuinte não inscrito ou desabilitado no cadastro ou sem destinatário certo;

II - no momento da constatação da existência de estabelecimento desabilitado no cadastro, em relação ao estoque de mercadorias nele encontrado; (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 11899 DE 30/03/2010).

[...]

Art. 12-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, será exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no inciso III do art. 23, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

Desse modo, não subsiste o argumento de que inexiste lei que autorize a antecipação tributária.

Ademais, o STF, no julgamento do RE 598.677 (Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.3.2021), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 456), firmou entendimento no seguinte sentido:

A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal (Tema 456/STF).

Assim, conforme entendimento firmado, a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito, inexistindo, portanto, ofensa ao art. 146, III, a, da CF/1988.

Além disso, a hipótese normativa contida na lei estadual – lei em sentido estrito, repita-se – não prevê antecipação pela circulação de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, mas, sim, sobre a antecipação do ICMS – da operação posterior de revenda – pela entrada de mercadorias no território do estado, não estando, pois, albergada pela tese firmada na ADC nº 49 nem pelo Tema nº 1.099 do STF, de modo que não há ilegalidade na conduta. É o que tem decidido os tribunais pátrios:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA ADC 49. NÃO SE APLICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ CONSIDERANDO QUE SE TRATA DE ANTECIPAÇÃO DE FATO GERADOR SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RE 598.677 – TEMA 456 – COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS NO INGRESSO DE MERCADORIAS DE OUTRA UF. REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. LEI DO ESTADO DE PERNAMBUCO Nº 15.730/2016 QUE PREVÊ A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E DISPÕE SOBRE A BASE E A FORMA DE CÁLCULO. DECRETO ESTADUAL Nº 44.650/2017 COM FUNÇÃO APENAS REGULAMENTADORA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. Sentença que indefere a petição inicial e julga extinto o feito, sem resolução do mérito, por entender que o pedido formulado na ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária tratou-se de pedido genérico e indeterminado. No entanto, conforme notas fiscais acostadas e reconhecimento do próprio estado de Pernambuco, ora apelado, conclui-se que o Fisco pretende cobrar ICMS ANTECIPADO. A controvérsia recursal consiste em analisar, primeiramente, acerca da possibilidade, ou não, de se tributar, pelo ICMS, a transferência de mercadorias, entre estabelecimentos filiais da mesma empresa. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.255.885/MS, em sede de repercussão geral (Tema nº 1099), fixou a seguinte tese: “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. Súmula nº 166 do STJ e precedente do STF . Em 19.04.2023, foram julgados os embargos de declaração na ADC nº 49, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, 13, § 4º, DA LEI KANDIR, para que a decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito em 04.05 .2021. Dessa forma, como a presente ação foi ajuizada em 23/05/2022, posteriormente, portanto, à publicação da decisão de mérito na ADC nº 49, ela não se inclui à  hipótese da modulação dos efeitos decidida pelo STF, porquanto só ficaram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão, o que não é o caso dos autos. Além disso, verifica-se que a cobrança de ICMS realizada pelo Estado de Pernambuco trata-se de recolhimento antecipado de ICMS e não de tributação em razão da simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos, não sendo, portanto, o caso de aplicação do enunciado da Súmula nº 166 do STJ ou do que restou decidido pelo STF no julgamento da ADC nº 49. A discussão gira em torno de hipótese em que se exige o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria, em antecipação do fato gerador que irá ocorrer quando da revenda do bem . Precedentes deste E. Tribunal de Justiça que entendeu ser regular a atuação do Fisco. Nesses casos, argumentou-se que não é a operação de transferência entre os estabelecimentos que está sendo tributada, mas sim antecipado o recolhimento sobre fato gerador futuro - a operação de revenda – sem substituição. Impossibilidade de aplicação do tema 456 da repercussão geral do STF ao caso em comento. Distinguishing. Leading case não se amolda ao caso dos autos. Cabível a antecipação do recolhimento do ICMS, tendo sido incorporado por expressa previsão legal, pela Lei estadual nº 15.730/2016. O Decreto 44.650/2017 tão somente regulamentou a matéria. Desse modo, além da questão da modulação já mencionada, compreende-se que, no caso específico em que a tributação é da operação posterior de revenda, por antecipação, não há que se falar em ilegalidade na operação do Fisco. Apelação que se nega provimento, majorando-se os honorários recursais, em substituição aos fixados na origem, para 12% sobre o valor da causa. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001568-76.2022.8.17.2218, sendo apelante MOINHO DE TRIGO JM – LTDA e como apelado o ESTADO DE PERNAMBUCO. ACORDAM os Desembargadores que integram a 1º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, majorando-se os honorários recursais, em substituição aos fixados na origem, para 12% sobre o valor da causa, tudo na conformidade do relatório e dos votos proferidos. Recife, data da assinatura digital. Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 07 (02) (TJ-PE - Apelação Cível: 0001568-76.2022.8.17.2218, Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/05/2024, Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos)

Outrossim, o próprio art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, quando questionado por meio da ADI 3426, teve a sua constitucionalidade confirmada pelo STF, consoante se infere da ementa:

I. ADIn: prejuízo inexistente, quando a alteração legislativa superveniente não acarretou modificação na norma questionada: possibilitou somente apenas a exigência da antecipação parcial com relação às operações com álcool. I Ação direta de inconstitucionalidade: art. 12-A acrescentado à L. est. 7014/96 (Lei Básica do ICMS) pela L. est. 8.967, de 29.12.2003, do Estado da Bahia, que regula a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadoria para fins de comercialização: alegação de violação aos artigos 1º, inciso IV; art. 19, inciso III; art . 22, inciso VIII; art. 150, incisos IV e V e § 7º; art. 152, art. 155, § 2º, IV; art . 170; IV e IX; art. 179, todos da Constituição Federal: improcedência. I ICMS; redução da base de cálculo nas operações internas com álcool não destinado ao uso automotivo, observadas as condições definidas pelo regulamento, determinada pelo § 4º do art. 16 da L . est. 7014/06, acrescentado pela L. est. 8967/2003: ação direta não conhecida. (STF - ADI: 3426 BA, Relator.: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 22/03/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/06/2007)

Portanto a pretensão de obstar a exigência do ICMS por antecipação, em razão da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deve ser desprovida.

Por fim, com relação à pretensão de impedir a apreensão de mercadorias enquanto forma de cobrança do ICMS em decorrência da ausência de recolhimento antecipado, inobstante a legalidade da antecipação ora reconhecida, cumpre registrar que a retenção de mercadoria como meio coercitivo para exigir o recolhimento tributário é providência repelida pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, editou-se o enunciado da súmula 323 do STF:

Súmula n. 323 do STF

Enunciado: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Na mesma direção, confira-se o E. TJBA:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DE ATO DE PREPOSTO DA SEFAZ/BA. APREENSÃO INDEVIDA DE MERCADORIA VISANDO AO PAGAMENTO DE ICMS. ILEGALIDADE. MEIOS PRÓPRIOS PARA A COBRANÇA DA DÍVIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº 8000780-49.2023.8.05.0172, remetidos pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Mucuri, tendo como Interessados o ESTADO DA BAHIA e MERO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONFIRMAR A SENTENÇA. (TJ-BA - Reexame Necessário: 80007804920238050172, Relator.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/09/2024)

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE VEÍCULO E MERCADORIAS PARA COBRANÇA DE TRIBUTO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE. MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE IMPOSTO. VIOLAÇÃO A SÚMULA 323 DO STF. CONFISCO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. Busca o Impetrante o direito à efetivação da liberação da mercadoria apreendida, que se encontra retida na cidade de Vitória da Conquista, conforme nota fiscal eletrônica n.º 000000059, juntamente com o veículo de placa policial BYD-8786 - CYR-7571, bem como os documentos relativos aos mesmos. O Estado da Bahia reteram as mercadorias e os automóveis, a fim de coagir o Impetrante ao pagamento, imediato, do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, supostamente devido, antes de se oportunizar o direito ao contraditório e ampla defesa, condicionando a liberação dos automóveis e das mercadorias, após o recolhimento de ICMS em favor da Receita do Estado da Bahia. O Magistrado ao conceder a segurança, atuou com acerto, uma vez que, restou patenteado que o ato hostilizado consistiu em violação a direito líquido e certo do Impetrante. A apreensão de mercadoria como forma coercitiva de cobrança de tributos, configurada na espécie, consiste em grave violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, como se pode inferir da Súmula nº 323 do STF, segundo a qual "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos." REEXAME NECESSÁRIO. NÃO PROVIDO. (TJ-BA - REEX: 05016449320198050274, Relator.: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2019)

Registre-se, por oportuno, que a apreensão de mercadorias deve perdurar o tempo necessário para a atividade fiscalizatória atuar com a eficácia e celeridade inerentes ao seu desiderato, sob pena de caracterizar ato ilegal, especialmente quando objetiva coagir o contribuinte ao pagamento de tributo.

Assim, e por tais razões, dá-se provimento ao recurso apenas para obstar que o Estado da Bahia apreenda mercadoria do apelante com o único intuito de coagi-lo ao recolhimento do tributo.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS incidente sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade do apelante, a partir do exercício financeiro de 2024, em razão do que foi decidido na ADC nº 49; e para anular a sentença em razão da omissão verificada em sentença, e, aplicando o disposto no art. 1.013, § 3º, III, do CPC, julgar procedente a pretensão de obstar que o Estado da Bahia proceda à apreensão de mercadorias da parte autora com a finalidade exclusiva de coagi-la ao recolhimento do tributo; e julgar improcedente a pretensão de impedir a exigência do ICMS por antecipação prevista em lei estadual.

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais. Os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, rateados igualmente entre as partes (art. 86 do CPC), vedada a compensação (art. 85, § 14, do CPC).

Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.

 Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud 

Relator

08-238