PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8034944-08.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ANA MARIA GERBASI SAMPAIO ALMEIDA |
| Advogado(s): FABIO SOKOLONSKI DO AMARAL |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
A4
Cuida-se, como visto, de Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do próprio Estado da Bahia, em face de suposto ato coator consistente na não adequação do vencimento básico da Impetrante ao Piso Nacional da carreira do Magistério Público, com as devidas repercussões na demais verbas salariais.
De referência à preliminar arguida, de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, não deve prosperar, posto que que cabe à referida autoridade planejar, executar e controlar as atividades da administração em geral, bem como a execução da política de recursos humanos, cuidando do controle e efetivo pagamento dos servidores civis e militares vinculados ao Estado da Bahia, não havendo que se falar, portanto, em erro na indicação da referida autoridade coatora.
Por sua vez, também não assiste melhor sorte ao Estado, no que se refere às preliminares de decadência e prescrição do fundo de direito, uma vez que, ao contrário do quanto alegado, a pretensão apresentada pela Impetrante visa atacar ato omissivo do Ente Estadual, consistente na ausência de implantação, em seus proventos de aposentadoria, do piso salarial nacional instituído por intermédio da Lei Federal nº 11.738/2008, tratando-se de ato omissivo de natureza continuada e, por isso mesmo, que se renova mês a mês, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição ou decadência.
Como sabido, cuidando-se de prestação de trato sucessivo, só prescrevem as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nos termos do quanto dispõe o verbete da Súmula de nº 85, do STJ:
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE RETORNAR AO QUADRO DA PROCURADORIA ESTADUAL. DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO. GOVERNADOR DO ESTADO. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Tribunal estadual, soberano na análise do contexto fático-probatório produzido nos autos, assentou que o suposto ato impugnado consiste "na reiterada omissão do impetrado", portanto não cabe mais discussão nesses autos sobre qual ato se está a combater.
2. Verifica-se que é inviável analisar a tese defendida no recurso - impugnação da decisão ativa do CSPGE -, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7/STJ.
3. Dessarte, não há falar em decadência do direito do impetrante na hipótese de ato omissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, cujo prazo para o ajuizamento do writ renova-se mês a mês.
4. A Corte de origem consignou que o impetrante possui direito líquido e certo de retornar à Procuradoria-Geral do Estado.
Dessarte, entender o contrário do que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido, a fim de acatar o argumentos dos recorrentes, demanda reexame do suporte probatório dos autos, o que é vedado à via do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.147.802/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022.). Grifei.
SÚMULA 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação
Preliminares que ficam, assim, rejeitadas.
No mérito, cumpre analisar se no caso em comento houve, de fato, violação a direito líquido e certo da Impetrante, ocupante do quadro de inativos da carreira de Professor do Magistério Público Estadual, uma vez que, segundo afirma, faz jus à paridade vencimental e não houve a implementação, em seus proventos de aposentadoria, do piso nacional da categoria, instituído pela Lei Federal nº 11.738/2008.
Como sabido, com a edição da Emenda Constitucional nº 53/06 foi determinada a instituição de um piso salarial nacional para os professores da rede pública de ensino, determinando-se ao legislador infraconstitucional o dever de fixá-la, razão pela qual foi editada a Lei nº 11.738/2008, para cumprimento ao comando constitucional, que não apenas estabeleceu o piso salarial do magistério, como também fixou uma série de medidas voltadas à sua concretização. Verbis:
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
(...)
Art. 3º O valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte:
I – Vetado;
II – a partir de 1º de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente;
III – a integralização do valor de que trata o art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente.
§ 1º A integralização de que trata o caput deste artigo poderá ser antecipada a qualquer tempo pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
§ 2º Até 31 de dezembro de 2009, admitir-se-á que o piso salarial profissional nacional compreenda vantagens pecuniárias, pagas a qualquer título, nos casos em que a aplicação do disposto neste artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2º desta Lei, sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores acima do referido nesta Lei.
Art. 4º A União deverá complementar, na forma e no limite do disposto no inciso VI do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
§ 1º O ente federativo deverá justificar sua necessidade e incapacidade, enviando ao Ministério da Educação solicitação fundamentada, acompanhada de planilha de custos comprovando a necessidade da complementação de que trata o caput deste artigo.
§ 2º A União será responsável por cooperar tecnicamente com o ente federativo que não conseguir assegurar o pagamento do piso, de forma a assessorá-lo no planejamento e aperfeiçoamento da aplicação de seus recursos.
Art. 5º O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009.
Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei no 11.494, de 20 de junho de 2007.
Art. 6º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão elaborar ou adequar seus Planos de Carreira e Remuneração do Magistério até 31 de dezembro de 2009, tendo em vista o cumprimento do piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, conforme disposto no parágrafo único do art. 206 da Constituição Federal.
Ademais, dispõe, ainda, o §5º, do art. 2º, da Lei nº 11.738/2008:
§5º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005. Grifei.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal - STF, quando do julgamento da ADI nº 4167, declarou a constitucionalidade da referida lei, modulando seus efeitos no sentido de que a Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento do mérito da referida ação direta de inconstitucionalidade. Veja-se:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCAÇÃO BÁSICA. PISO NACIONAL. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. ADI 4.167. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores da educação básica com base no vencimento, e não na remuneração global. 2. A Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27/4/2011, data do julgamento de mérito da ADI 4.167 e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Precedente: ADI 4.167-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 9/10/2013. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – SERVIDORES DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PISO NACIONAL DE VENCIMENTO – APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 11.738/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO COMO PARÂMETRO DURANTE A VIGÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR DA ADI N. 4.167 E DO VENCIMENTO A PARTIR DO JULGAMENTO DESTA (27.04.2011) – ORIENTAÇÃO DADA PELO STF.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
(RE 859994 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015). Grifei.
E mais recentemente foi submetida também à apreciação do STF, na ADI nº 4848, a questão referente à forma de atualização do piso nacional, oportunidade em que o Supremo fixou a seguinte tese:
É constitucional a norma federal que prevê a forma de atualização do piso nacional do magistério da educação básica, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021.
Desta forma, cumpre verificar, no caso concreto, se a Impetrante foi aposentada nos termos da Emenda Constitucional nº 41/2003 e Emenda Constitucional nº 47/2005 (regras de transição), a ensejar que possui o direito de ter seus proventos majorados à mesma proporção, e na mesma data, dos servidores em exercício. Para maior elucidação da questão, trago à leitura o art. 7º, da Emenda Constitucional nº 41/2003:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Como o art. 7º faz referência ao art. 3º, também traremos à leitura o referido artigo:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Por sua vez, o art. 6º da referida emenda, trouxe em seu parágrafo único, uma outra hipótese de transição com direito à paridade. Vejamos:
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).
Assim, verifica-se que, quem se aposentou com base no art. 6º, entre dez/2003 e dez/2005, quando da edição da Emenda Constitucional nº 47/2005, também, faz jus à paridade.
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 47/2005, além da revogação parágrafo único, do art. 6º, da EC nº 41/2003, outra regras de transição passaram a viger, facilitando a compreensão, e enxugando os critérios. Inicialmente, vejamos o art. 2º:
Art. 2o Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional no 41, de 2003, o disposto no art. 7o da mesma Emenda.
Assim, resta claro que quem aposentar-se pela regra do art. 6º, da EC n 41/2003, faz jus à paridade.
Por fim, o art. 3º e seu parágrafo único, da EC nº 47/2005:
Art. 3o Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1o , inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Da leitura combinada dos referidos dispositivos, verifica-se que tem direito à paridade vencimental os servidores que efetivamente se aposentaram antes da Emenda Constitucional nº 41/2003; os servidores que, na data de publicação da referida emenda, já tivessem adquirido o direito à aposentadoria, nos termos da legislação vigente, ainda que tenham optado por permanecer em atividade.
Com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003, e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/6/2009, qual seja:
a)ingresso antes da EC nº 41/2003;
b) 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem;
c) 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher;
d) 20 anos de efetivo exercício no serviço público; e
e) 10 anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
De outro lado, antes da reforma, o professor, para se aposentar por tempo de contribuição, precisava cumprir 30 anos de contribuição no efetivo exercício das funções de magistério, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher, não havendo exigência de idade mínima.
Pois bem.
Analisando a prova pré constituída apresentada neste mandamus (Ato Aposentador, de id nº 33307197, e contracheque de id nº 33307198), verifica-se que a Impetrante faz jus à garantia da paridade vencimental, prevista na Constituição Federal de 1988, nos termos dos arts. 3º e 7º, da EC nº 41/2003, porquanto em 31/12/2003 (data de publicação da referida emenda), esta já se encontrava em plena fruição da aposentadoria, uma vez que o ato aposentador se deu em 2001, antes mesmo da edição da citada emenda.
Também, defende o Estado a necessidade de serem computados, para fins de aferição da observância ao piso nacional do magistério os valores pagos à Impetrante, oriundos da determinação contida no título judicial coletivo formado nos autos do processo n° 0102836-92.2007.8.05.0001 (coletivo), requerendo que a verba recebida a título de "Enquad. Dec. Judicial", também seja considerada para fins de implantação do piso salarial nacional, objeto da obrigação de fazer que se busca declarar neste feito.
No entanto, olvida-se o ESTADO que a obrigação contida no acórdão coletivo formado nos autos do processo de nº 0102836-92.2007.8.05.0001, refere-se à progressão do servidor, por tempo de serviço, que não estava sendo observada pela autoridade coatora, em nada confundindo-se com a obrigação tratada nestes autos, que possui como objeto garantir o direito dos profissionais do magistério público estadual, a perceber a verba “VENCIMENTO/SUBSÍDIO NO VALOR DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO, tratando-se, desta forma, de obrigações totalmente distintas e que não se confundem.
Ainda, sem razão o Estado da Bahia ao alegar que deve ser considerada a verba paga a título de VPNI, para fins de atendimento do piso nacional, tendo em vista que, o ajuste da verba, frise-se, “VENCIMENTO/SUBSÍDIO”, ao valor do Piso Nacional do Magistério Público, proporcional à jornada de trabalho, com os devidos reflexos em todas as parcelas que têm o vencimento/subsídio como base de cálculo, inexistindo autorização de compensação de parcelas pagas sob qualquer outra rubrica.
Registre-se, por oportuno, que no julgamento da ADI nº 4.167, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos arts. 2º, §§ 1º e 4º, 3º, caput, II e III, e 8º, da Lei Federal nº 11.738/2008, definindo que o conceito de piso nacional se refere ao vencimento básico inicial do servidor, como autêntica medida de política de incentivo, e não à remuneração global do servidor, não estando autorizado, portanto, seja considerado compensado o valor pago a título de VPNI, mediante o cômputo de qualquer outra verba ou vantagem com o valor do vencimento, ou subsídio. Veja-se:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. [...] 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008”. (STF, ADI 4.167, Tribunal Pleno, Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, Publicação: 24/08/2011). Grifamos.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para assegurar o direito da Impetrante à percepção da verba Vencimento/Subsídio no valor do Piso Nacional do Magistério vigente, com o consequente reajuste de todas as parcelas que tenham o vencimento/subsídio como base de cálculo, bem como reconhecer o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias devidas a partir da impetração do presente writ, devidamente corrigidas e atualizadas, pela Taxa Selic.
Sala das Sessões,
Alberto Raimundo Gomes dos Santos
Juiz Substituto de 2º grau – Relator