PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8007659-49.2022.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: OI S.A. |
| Advogado(s): LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA |
| APELADO: MUNICIPIO DE GLORIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
I – DA ADMISSIBILIDADE
De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, tanto extrínsecos quanto intrínsecos.
Conheço, pois, da apelação.
II – DA SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por OI S.A. com pedido de reconhecimento do direito de não se submeter à cobrança municipal da Taxa de Fiscalização e Funcionamento – TFF, relativamente a cobranças “vencidas ou vincendas”, incidentes sobre equipamentos de telecomunicação instalados no território do Município de Glória, bem como de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exação.
A sentença denegou a segurança ao fundamento, em essência, de que a fiscalização exercida pela União, por meio da ANATEL, não se confundiria com o poder de polícia municipal sobre a instalação e manutenção das estações em solo urbano, reputando legítima a TFF instituída com base no Código Tributário local.
Nas razões recursais, a OI S.A. sustenta, em síntese:
(i) a TFF recai sobre equipamentos de telecomunicação situados em povoados da zona rural;
(ii) o próprio Município afirmou exercer poder de polícia quanto à conformidade das estações e à fiscalização de seu contínuo funcionamento;
(iii) os Municípios não têm competência para instituir taxa que onere a infraestrutura de telecomunicações;
(iv) não se demonstrou exercício efetivo e regular de poder de polícia apto a legitimar a cobrança;
(v) a fiscalização técnica compete à ANATEL;
(vi) a sentença deixou de observar precedentes do STF, notadamente o Tema 919;
(vii) o entendimento do STF teria sido reafirmado em precedentes posteriores;
(viii) a controvérsia também dialoga com a ADPF 1031;
(ix) haveria bitributação, já que a União já instituiu TFI e TFF no âmbito do FISTEL; e
(x) a manutenção da cobrança onera excessivamente a atividade e repercute sobre o usuário final.
A controvérsia devolvida a esta instância, portanto, é objetiva: saber se a TFF exigida pelo Município de Glória incide materialmente sobre a infraestrutura e o funcionamento de estações de telecomunicações — hipótese em que a competência é da União — ou se se trata, em verdade, de taxa municipal autônoma ligada a poder de polícia urbanístico local validamente exercido.
III – DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS: INCIDÊNCIA DA COBRANÇA SOBRE EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÃO, INCLUSIVE EM POVOADOS DA ZONA RURAL
A tese recursal da OI S.A. não se apoia em proposição genérica, nem em mera irresignação abstrata contra a tributação municipal. Ao revés, o acervo documental juntado aos autos revela, com suficiente nitidez, que as cobranças combatidas foram formalizadas como “TFF (Taxa de Fiscalização e Funcionamento)”, em nome de TELEMAR NORTE S.A. (OI), com indicação de domicílios fiscais situados em localidades como “POV AGROVILA V-BORDA DO LAGO”, “POV AGROVILA 03-BORDA DO LAGO ZONA RURAL”, “POV BREJO DO BURGO”, “POV BAIXA DAS PEDRAS” e “POV LAGOA DO NEGRO”, todas vinculadas ao Município de Glória/BA.
Esse quadro probatório merece exame detido, porque ele projeta efeitos diretos sobre a exata qualificação jurídica da exação. Não se está diante, ao menos à luz dos elementos documentais até aqui produzidos, de uma taxa incidente sobre um estabelecimento comercial comum, sobre atividade empresarial indiferenciada, ou mesmo sobre providência episódica de licenciamento edilício. O que se tem é a incidência reiterada de cobrança intitulada Taxa de Fiscalização e Funcionamento sobre pontos diretamente relacionados à infraestrutura operacional da concessionária/prestadora de telecomunicações, justamente nos locais em que se encontram instalados os equipamentos necessários à prestação do serviço.
A relevância desse dado, a meu sentir, apresenta-se sob múltiplos prismas.
Em primeiro lugar, os próprios documentos de cobrança debilitam a premissa, adotada na sentença, de que a controvérsia estaria circunscrita a um poder de polícia municipal de feição estritamente urbanística, relacionado à instalação e manutenção de estruturas em área urbana. Isso porque as certidões e inscrições apontam, de modo textual, localidades inseridas em povoados e zona rural, o que enfraquece a narrativa de que a materialidade da cobrança estaria limitada à disciplina ordinária do uso do solo urbano. Se a exação alcança estruturas situadas em áreas rurais, a sua causa jurídica aparente já não pode ser explicada, com suficiência, por uma lógica puramente urbanística.
Em segundo lugar, o conjunto documental confirma o núcleo da impugnação deduzida desde a petição inicial: a taxa municipal está sendo exigida precisamente em razão de equipamentos que integram a rede de telecomunicações da impetrante. Essa constatação é coerente com a narrativa da inicial, na qual a OI S.A. afirma que as torres de rádio base e os demais equipamentos de captação e transmissão de sinal instalados no território municipal existem para viabilizar a prestação do serviço público de telecomunicações. Em outras palavras, a materialidade econômica e funcional da cobrança não se desprende da atividade-fim regulada pela União; ao contrário, a ela se conecta de maneira imediata.
Esse ponto é particularmente sensível quando se recorda que, em matéria de taxa, não basta a simples nomenclatura escolhida pelo ente tributante. A validade da exação depende da aderência entre o fato gerador legalmente previsto e a atividade estatal efetivamente desempenhada. O Código Tributário Nacional, em texto que merece transcrição literal, dispõe:
“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.”
E o art. 78 do mesmo diploma estabelece:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
A expressão legal “no âmbito de suas respectivas atribuições” não é acidental, nem ornamental. Ela constitui verdadeira cláusula de contenção constitucional da competência tributária para instituição de taxas. O ente político somente pode exigir taxa se a atividade estatal que a lastreia estiver compreendida no espaço material de suas atribuições administrativas e normativas. Daí por que a prova dos autos, ao revelar que a cobrança recai justamente sobre equipamentos de telecomunicações, assume relevo decisivo: a identificação do objeto material tributado antecede e condiciona o próprio juízo de constitucionalidade da exação.
Não por outra razão, a doutrina tributária insiste em que a taxa de polícia exige efetiva correspondência entre a atuação estatal e a hipótese de incidência. Com precisão, Eduardo Marcial Ferreira Jardim assinala que “a taxa de polícia, assim como todas as demais, só pode ser exigida se houver a efetiva atividade estatal, sob pena de não haver fato gerador que autorize a sua cobrança” (JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Taxas do poder de polícia, seus limites e a ausência de conformidade da base de cálculo com atuação estatal. In: 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: IBET, 2019, p. 296).
No mesmo estudo, o autor também enfatiza a necessária pertinência entre a atividade estatal e a quantificação da taxa, advertindo que “a tributação do valor de um bem significa tributar a propriedade – imposto –, enquanto a tributação de uma atividade estatal de polícia, serviço ou uso de estrada, configura taxa” (JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Taxas do poder de polícia, seus limites e a ausência de conformidade da base de cálculo com atuação estatal. In: 30 anos da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: IBET, 2019, p. 289).
Essas observações doutrinárias dialogam diretamente com o caso concreto. Se a cobrança municipal, no plano fático, incide sobre a presença e o funcionamento de equipamentos pertencentes à rede de telecomunicações da impetrante, então a análise jurisdicional não pode estacionar na forma verbal adotada pelo Município nem na invocação genérica do poder de polícia. Cumpre perquirir, com rigor, qual é a atividade efetivamente fiscalizada, sobre que realidade material ela recai e a quem a Constituição atribuiu a competência para regulá-la.
Também sob esse ângulo, o quadro dos autos favorece a tese recursal. A existência de cobranças vinculadas a estações localizadas em povoados rurais, somada à própria denominação da exação e à natureza dos equipamentos atingidos, reforça a conclusão de que a tributação municipal está funcionalmente conectada à infraestrutura de telecomunicações, e não a um serviço público específico e divisível prestado pelo ente local, nem a um poder de polícia urbanístico autônomo, concreto e desvinculado da atividade regulada pela União.
Mais ainda: quando o Município exige Taxa de Fiscalização e Funcionamento em razão de estruturas técnicas imprescindíveis à transmissão e recepção de dados e voz, a controvérsia deixa de se situar no plano periférico da mera ordenação local do território e ingressa no núcleo da repartição constitucional de competências. Nessa hipótese, a prova documental não é apenas um dado acessório do processo; ela é o elemento que revela a verdadeira substância da cobrança.
À vista disso, tenho que o contexto fático-probatório dos autos não autoriza a leitura redutiva segundo a qual a controvérsia versaria apenas sobre regular poder de polícia municipal incidente sobre uso do solo. O que os documentos evidenciam, em verdade, é a exigência de taxa municipal sobre infraestrutura de telecomunicações pertencente à OI S.A., inclusive em localidades rurais, circunstância que confere densidade concreta aos fundamentos constitucionais e jurisprudenciais desenvolvidos nos capítulos seguintes.
IV – DO REGIME CONSTITUCIONAL DAS TELECOMUNICAÇÕES E DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO
A Constituição da República, em texto inequívoco, reserva à União a exploração e a disciplina legislativa das telecomunicações. Com efeito:
“Art. 21. Compete à União:
(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações...”
E, mais adiante:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.”
Ainda no plano constitucional, dispõe o art. 145, II, da Constituição:
“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia...”
A leitura sistemática desses dispositivos impõe consequência singela, mas decisiva: a taxa pressupõe poder de polícia juridicamente competente. Em outras palavras, não existe taxa válida onde não exista, antes dela, competência constitucional para a fiscalização da atividade tributada. O poder de tributar por taxa não nasce em vácuo; ele depende de atribuição material legítima do ente que a institui.
No campo específico das telecomunicações, a legislação federal reforça, de modo convergente, a centralidade normativa e fiscalizatória da União. A Lei Geral de Telecomunicações dispõe:
“Art. 1º Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.”
O mesmo diploma legal, em seu art. 19, confere à agência reguladora competência para adotar as medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, o que o próprio texto registra ao remeter às atribuições da ANATEL
Por seu turno, a Lei n.º 5.070/1966, que disciplina o FISTEL, prevê: “§ 2º Taxa de fiscalização do funcionamento é aquela devida pelas concessionárias e permissionárias de serviços de telecomunicações...”
E a Lei n.º 13.116/2015, ao tratar das estações transmissoras de radiocomunicação, consigna:
“Art. 18. As estações transmissoras de radiocomunicação (...) deverão atender aos limites de exposição humana (...)
§ 1º A fiscalização do atendimento aos limites legais mencionados no caput é de competência do órgão regulador federal de telecomunicações.”
O mosaico normativo é uniforme. A exploração, a organização, a disciplina e a fiscalização do funcionamento da infraestrutura de telecomunicações pertencem, em seu núcleo regulatório, à União. Daí decorre que o Município não pode transmutar matéria federal em fato gerador de taxa municipal.
V – DO TEMA 919 DO STF E DA SUA FORÇA VINCULANTE
O ponto axial do julgamento está no Tema 919 da repercussão geral, oriundo do RE 776.594/SP, precedente que reorganizou, com especial densidade normativa, a compreensão constitucional acerca da repartição de competências entre a União e os Municípios no tocante à fiscalização do funcionamento de torres, antenas e estruturas correlatas de telecomunicações.
Não se trata de precedente periférico, de utilidade apenas argumentativa, nem de julgado cuja incidência dependa de aproximações excessivamente elásticas. Ao contrário. Cuida-se de decisão diretamente vocacionada a resolver a mesma questão jurídica substancial debatida nos presentes autos: saber se o Município pode, sob o fundamento do exercício do poder de polícia, instituir taxa que recaia sobre o funcionamento de infraestrutura de transmissão e recepção de dados e voz.
A própria sentença reconheceu que a controvérsia foi submetida ao Supremo Tribunal Federal e reproduziu a tese firmada, cujo teor literal, pela sua força conformadora, deve ser novamente transcrito:
“A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos Municípios instituir referida taxa.”
A contundência do enunciado afasta, por si só, leituras minimizantes. O Supremo não empregou linguagem vaga, nem construiu fórmula aberta a múltiplas derivações contraditórias. A Corte identificou, com precisão, a materialidade da exação reputada inconstitucional — taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz — e, a partir dessa delimitação, reconheceu que a respectiva competência pertence privativamente à União, por força do art. 22, IV, da Constituição da República.
O comando constitucional de referência, aliás, é textual e merece transcrição literal:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.”
A esse dado soma-se o art. 21, XI, da Constituição Federal, igualmente esclarecedor:
“Art. 21. Compete à União:
(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;”
Quando esses dispositivos são lidos em conjunto, percebe-se que o Tema 919 não representou criação jurisprudencial desvinculada do texto constitucional, mas, em realidade, a explicitação consequente de uma escolha já feita pelo constituinte originário: a de concentrar na União o núcleo regulatório, legislativo e institucional das telecomunicações. Se assim é, não parece juridicamente possível admitir que o ente municipal, a pretexto de exercer fiscalização local, institua taxa cuja hipótese de incidência recaia justamente sobre o funcionamento de estruturas integrantes desse setor federalmente regulado.
A conclusão do Supremo harmoniza-se, ademais, com a disciplina infraconstitucional. A Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), em seu art. 1º, estabelece:
“Art. 1º Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.”
Já o art. 19 do mesmo diploma, em enumeração extensa de atribuições da agência reguladora, consagra a centralidade da atuação da ANATEL na disciplina do setor. E a Lei nº 5.070/1966, ao tratar do FISTEL, revela, no próprio plano tributário, que a fiscalização do funcionamento das estações de telecomunicações já foi normativamente alocada à órbita federal, ao prever a correspondente taxa setorial.
Esse encadeamento normativo é relevante porque impede uma leitura fragmentária do precedente. O Tema 919 não deve ser compreendido isoladamente, como se fosse uma afirmação solta da jurisprudência. Ele é, antes, o resultado da conjugação entre: (a) a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações; (b) a competência da União para explorar e organizar os serviços de telecomunicações; (c) a existência de órgão regulador federal; e (d) a própria estrutura legal de fiscalização e tributação setorial já existente no plano federal.
Daí a importância de sublinhar uma distinção metodológica decisiva. O Supremo não afastou, em absoluto, a possibilidade de atuação municipal no tocante a aspectos urbanísticos, edilícios ou territoriais relacionados à instalação física de estruturas em seu território. O que a Corte rejeitou foi algo diverso e muito mais específico: a tentativa de converter essa atuação local em fundamento para a instituição de taxa cujo objeto material seja o funcionamento da infraestrutura de telecomunicações.
Essa distinção é essencial porque impede dois desvios hermenêuticos opostos: de um lado, o exagero de imaginar que o Município se tornou completamente estranho a qualquer disciplina territorial relacionada às estruturas físicas; de outro, a redução indevida do Tema 919, como se o precedente vedasse apenas uma taxa formalmente idêntica àquela examinada no leading case, permitindo ao ente local reproduzir a mesma materialidade com outra roupagem terminológica. Nem uma coisa, nem outra.
O que o Supremo interditou foi a apropriação, pelo Município, de um espaço material que a Constituição reservou à União. E essa reserva não pode ser contornada por mudança de nomenclatura, por descrição genérica do poder de polícia, ou pela invocação abstrata do interesse local. Em matéria tributária, a substância prevalece sobre o rótulo. O que se deve investigar é a hipótese de incidência efetivamente desenhada e o bem jurídico efetivamente fiscalizado.
Essa compreensão encontra amparo, inclusive, na dogmática tributária clássica. Roque Antonio Carrazza, ao examinar os limites constitucionais da competência tributária, leciona que ela é “a possibilidade de criar, in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas alíquotas” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 593).
A lição é valiosa porque demonstra que a competência tributária não se presume, nem se expande por analogia administrativa. Se a Constituição entregou à União o núcleo regulatório das telecomunicações, não pode o Município, unilateralmente, construir hipótese de incidência tributária sobre o funcionamento dessa mesma infraestrutura, como se detivesse competência material originária para tanto.
Na mesma linha, Leandro Paulsen observa que as taxas de polícia pressupõem correspondência com atividade estatal específica e constitucionalmente atribuída ao ente que tributa, não sendo admissível que se utilizem como mecanismo indireto de ocupação de espaço material pertencente a outra pessoa política. A advertência doutrinária é particularmente pertinente aqui, porque a controvérsia não envolve mero desacerto quantitativo da exação, mas questão antecedente e mais profunda: a inexistência de competência municipal para tributar a fiscalização do funcionamento de infraestrutura de telecomunicações.
Sob esse prisma, a força do Tema 919 é dupla.
Primeiro, ela é normativa, porque fixa tese clara em regime de repercussão geral, dirigindo a interpretação constitucional a ser observada nos casos análogos.
Segundo, ela é hermenêutica, porque fornece o critério de distinção entre o que pode permanecer na esfera municipal — fiscalização urbanística, de uso e ocupação do solo, desde que respeitados os limites constitucionais e legais — e o que pertence à esfera federal — fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz.
É justamente nesse ponto que a sentença recorrida, com a devida vênia, não se mostrou suficientemente aderente ao precedente vinculante. Ao sustentar, em essência, que o Município não estaria legislando sobre telecomunicações, mas apenas exercendo poder de polícia administrativa local, a decisão de origem deslocou o foco da análise para uma formulação genérica. O problema, todavia, não está em saber se o Município declara exercer poder de polícia local. O problema está em saber sobre o que, concretamente, recai a exação instituída.
E, no caso concreto, a resposta emerge dos próprios autos. A cobrança foi formalizada, nas CDAs, como “Taxa de Fiscalização e Funcionamento”, incidindo, segundo a narrativa da impetrante e o acervo documental já examinado, sobre equipamentos e estruturas da rede de telecomunicações. Isso significa que a hipótese dos autos coincide, em sua essência material, com a situação constitucionalmente examinada pelo Supremo.
Não se cuida, pois, de subsunção lateral, aproximativa ou apenas ilustrativa. A incidência do Tema 919, aqui, é direta. A taxa questionada se volta precisamente ao funcionamento de estruturas de telecomunicação; a Constituição reserva à União a legislação sobre telecomunicações; a legislação federal organiza, fiscaliza e tributa setorialmente essa atividade; e o STF, de maneira expressa, declarou não competir aos Municípios instituir referida taxa.
Por isso, a leitura correta do precedente não autoriza soluções intermediárias que, em verdade, preservem a substância da cobrança sob justificação verbal diversa. A tese firmada pelo Supremo tem densidade suficiente para alcançar precisamente a hipótese em exame e, por consequência, infirmar a validade da exação municipal discutida nestes autos.
Em síntese, o Tema 919 deve ser compreendido como precedente de aplicação imediata ao caso concreto, porque: (a) trata exatamente de taxa de fiscalização do funcionamento de estruturas de transmissão e recepção de dados e voz; (b) funda-se em comando constitucional expresso, notadamente os arts. 21, XI, e 22, IV, da Constituição Federal; (c) é coerente com a disciplina legal do setor de telecomunicações e do FISTEL; e (d) impede que o Município, sob roupagem de poder de polícia local, institua exação cuja materialidade se projete sobre realidade pertencente à competência privativa da União.
No caso concreto, portanto, a subsunção ao Tema 919 não é apenas possível; ela é necessária.
VI – DA MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA 919 E DA SUA INCIDÊNCIA FAVORÁVEL À PRESENTE DEMANDA
O exame intertemporal igualmente favorece a OI S.A., e o faz de maneira particularmente expressiva. Isso porque, mesmo após haver firmado a tese de mérito no Tema 919, o Supremo Tribunal Federal cuidou de disciplinar, em sede de embargos de declaração, a eficácia temporal da decisão, de modo a compatibilizar a supremacia da Constituição com a preservação da segurança jurídica.
Esse ponto é decisivo no caso concreto. Não basta reconhecer que o Município não detém competência para instituir taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz. É preciso, ainda, verificar desde quando essa declaração de inconstitucionalidade produz efeitos e se a presente demanda se insere — ou não — no espaço de ressalva temporal definido pela Suprema Corte.
A resposta, a meu sentir, é inequívoca.
Segundo o informativo oficial do STF relativo ao julgamento dos embargos de declaração no RE 776.594/SP, a Corte Suprema deliberou no sentido de modular os efeitos da decisão para que ela produzisse efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, “ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a mesma data”. O teor oficial da síntese jurisprudencial é suficientemente claro e, por isso, deve ser aqui destacado como elemento central da solução intertemporal.
Tal técnica decisória não representa concessão graciosa nem enfraquecimento da autoridade do precedente. Ao contrário, a modulação dos efeitos constitui instrumento reconhecido pelo ordenamento para disciplinar a incidência temporal das decisões de inconstitucionalidade quando presentes razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social. A própria Lei nº 9.868/1999, em dispositivo cuja redação literal é amplamente conhecida, estabelece:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Embora o dispositivo tenha sido concebido para o controle concentrado, a lógica que o inspira se projeta, de modo reconhecido pela jurisprudência constitucional, também sobre hipóteses de controle com eficácia expansiva, como sucede nos julgamentos submetidos ao regime da repercussão geral. A razão de ser da modulação é simples e sofisticada ao mesmo tempo: impedir que a incidência imediata e retroativa da decisão constitucionalmente correta produza desorganização intolerável em relações jurídicas já consolidadas, sem, contudo, neutralizar a força normativa da Constituição.
A doutrina constitucional reconhece a importância da modulação como instrumento de ponderação entre a nulidade do ato inconstitucional e a estabilidade das relações jurídicas. Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes leciona que “a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade constitui técnica de concretização do princípio da segurança jurídica, permitindo que o Tribunal, em situações excepcionais, discipline os efeitos temporais da decisão, sem afastar a supremacia da Constituição” (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1.214).
No caso em julgamento, esse equilíbrio foi alcançado pelo STF mediante fórmula objetiva: a tese do Tema 919 projeta efeitos a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data. Essa ressalva não pode ser esvaziada por interpretação restritiva, porque integra o próprio conteúdo decisório do precedente e traduz escolha deliberada da Corte Constitucional acerca do alcance temporal da declaração de inconstitucionalidade.
A presente demanda foi protocolada em 08/12/2022, conforme se extrai da petição inicial e dos registros constantes dos autos. Já a publicação da ata de julgamento do mérito do Tema 919 ocorreu em 09/12/2022, marco temporal indicado pelo próprio STF como referência para a incidência prospectiva da decisão e para a definição das ações ressalvadas.
A cronologia, portanto, é singela, mas juridicamente determinante:
-
a ação mandamental foi ajuizada em 08/12/2022;
-
a publicação da ata do julgamento do mérito do RE 776.594/SP ocorreu em 09/12/2022;
-
o Supremo ressalvou, expressamente, as ações ajuizadas até essa data.
A consequência é direta: esta demanda está inserida, de forma exata, na cláusula de ressalva fixada pela Suprema Corte.
Não se trata de interpretação extensiva, benevolente ou criativa. Trata-se, simplesmente, de aplicar ao caso concreto a disciplina temporal expressamente definida pelo órgão competente para a guarda da Constituição. Onde o STF excepcionou as ações ajuizadas até 09/12/2022, não cabe ao intérprete ordinário introduzir limitação que o próprio precedente não estabeleceu.
Sob esse ângulo, a modulação, longe de constituir obstáculo à pretensão da apelante, opera em seu favor. Ela impede que se invoque a eficácia apenas prospectiva do Tema 919 para afastar a utilidade da presente demanda. Se a ação foi proposta antes do marco temporal fixado pelo STF, então ela permanece plenamente apta a receber a incidência integral da tese de mérito, inclusive para afastar a cobrança impugnada nos limites em que judicializada.
É importante observar, ademais, que a ressalva temporal conferida pelo Supremo não distingue entre ações meramente declaratórias, ações preventivas ou demandas voltadas a afastar exações vencidas e vincendas. Onde a Corte não distinguiu, não é dado ao intérprete distinguir sem fundamento normativo idôneo. A impetrante, desde a origem, deduziu pretensão voltada ao reconhecimento do direito de não se submeter à cobrança da TFF, inclusive quanto às cobranças “vencidas ou vincendas”. Logo, a integralidade da controvérsia tributária foi submetida ao Judiciário antes do marco temporal estabelecido na modulação.
Esse dado é especialmente relevante, porque afasta eventual tentativa de reduzir a ressalva temporal a uma proteção meramente simbólica ou parcial. A ação já existia, a controvérsia já havia sido judicializada e o pedido já abrangia, de modo expresso, as exigências vencidas e vincendas. Portanto, a eficácia prospectiva da decisão do STF não pode ser manejada para amputar a própria utilidade do processo que a Corte, de maneira explícita, resolveu preservar.
Também aqui a dogmática processual e constitucional converge para a mesma conclusão. O Código de Processo Civil, ao tratar do sistema de precedentes, dispõe:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...)
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;”
E, embora a repercussão geral não esteja descrita nesse inciso, é certo que o sistema brasileiro de precedentes vinculantes impõe a observância das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso qualificado. Mais do que a tese de mérito, deve ser observada também a disciplina temporal que integra o próprio julgamento, porque a autoridade do precedente alcança não só o resultado material, mas também a conformação de sua eficácia no tempo.
Daí por que não seria juridicamente aceitável reconhecer, em tese, a aplicabilidade do Tema 919 e, ao mesmo tempo, negar eficácia à ressalva temporal que o próprio Supremo expressamente instituiu. Isso representaria cumprimento apenas parcial do precedente vinculante — e precedente vinculante não se observa pela metade.
A modulação, portanto, produz neste processo uma consequência muito nítida: remove o principal argumento intertemporal que poderia ser oposto à apelante. A partir do momento em que a ação foi ajuizada antes de 09/12/2022, torna-se juridicamente inviável sustentar que o provimento do recurso estaria vedado pela eficácia prospectiva da decisão do STF.
Em verdade, o raciocínio correto é o inverso. Porque a presente demanda está ressalvada, a tese do Tema 919 pode e deve ser aplicada em toda a sua força, sem limitação fundada na modulação. O precedente, aqui, não restringe a pretensão da OI S.A.; ele a preserva.
Em síntese, o exame intertemporal conduz às seguintes conclusões: (a) o STF modulou os efeitos do Tema 919 para que a decisão produzisse eficácia a partir da publicação da ata do julgamento do mérito; (b) a Corte ressalvou expressamente as ações ajuizadas até essa mesma data; (c) o presente mandado de segurança foi ajuizado em 08/12/2022, portanto antes do marco de 09/12/2022; e (d) por isso, a modulação não impede — antes autoriza plenamente — a incidência da tese firmada no Tema 919 sobre a controvérsia deduzida nestes autos.
Logo, sob o prisma temporal, inexiste qualquer óbice ao provimento do recurso.
VII – DA INSUFICIÊNCIA DO FUNDAMENTO SENTENCIAL RELATIVO AO PRETENSO PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL
A sentença partiu da premissa de que o Município estaria apenas exercendo poder de polícia administrativa sobre a instalação e manutenção das estruturas em seu espaço territorial, e não legislando sobre telecomunicações.
Todavia, essa distinção, embora correta em tese abstrata, não resolve o caso concreto em favor do ente municipal.
Primeiro, porque o nomen iuris da exação e sua materialidade documental revelam que não se cuida de simples taxa de expediente, licença edilícia ou fiscalização urbanística delimitada e proporcional, mas de Taxa de Fiscalização e Funcionamento cobrada em razão de estações e equipamentos de telecomunicação da impetrante.
Segundo, porque nas informações prestadas em primeiro grau, o Município afirmou competir-lhe “autorizar a construção das ERB’s” e “fiscalizar o seu contínuo funcionamento”. Se o próprio ente municipal descreve sua atuação como voltada ao contínuo funcionamento das ERBs, a hipótese aproxima-se precisamente do domínio material que o STF reservou à União no Tema 919.
Terceiro, porque a exação incidiu, como visto, inclusive sobre estruturas localizadas em povoados da zona rural, o que debilita ainda mais a tentativa de enquadrá-la como manifestação estrita de poder de polícia urbanístico local.
Quarto, porque a legislação federal já prevê, no âmbito do FISTEL, as taxas federais de fiscalização das telecomunicações, o que confirma que o ordenamento nacional concentrou na União a tributação vinculada à fiscalização do funcionamento dessas estações.
Em suma, não se está a negar que o Município detenha competências administrativas locais em matéria urbanística, ambiental ou edilícia, nos limites constitucionais. O que se afirma é algo diverso: não lhe é dado converter tais competências locais em taxa de fiscalização do funcionamento de torres, antenas e estações de telecomunicação, porque esse exato recorte material foi reputado, pelo STF, de competência privativa da União.
VIII – DA BITRIBUTAÇÃO MATERIAL E DA DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIAS FISCALIZATÓRIAS
A apelação também aponta que a OI S.A. já se sujeita às exações federais específicas do setor, em especial à Taxa de Fiscalização de Instalação – TFI e à Taxa de Fiscalização de Funcionamento – TFF, previstas na legislação federal do FISTEL.
O dado normativo federal corrobora essa afirmação. A Lei n.º 5.070/1966 prevê taxas federais de fiscalização do setor, inclusive a de funcionamento, devidas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações. Tal desenho legislativo não apenas demonstra a existência de aparato fiscalizatório próprio da União como revela, em nível estrutural, que a cobrança municipal aqui impugnada avança sobre faixa material já ocupada pela competência federal.
Não é necessário, para acolher a tese recursal, afirmar bitributação em sentido técnico absoluto como fundamento único. Basta reconhecer que a instituição de taxa municipal sobre o funcionamento de infraestrutura de telecomunicações entra em atrito com o regime constitucional e legal que concentrou na União a exploração, disciplina e fiscalização do setor. A superposição reforça a invalidade da exigência municipal.
IX – NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA E CONCESSÃO DA SEGURANÇA
À vista de todo o exposto:
O mandado de segurança da OI S.A. foi ajuizado em 08/12/2022, antes, portanto, do marco temporal de 09/12/2022 adotado na modulação de efeitos do Tema 919, razão pela qual esta ação está ressalvada pela própria decisão do Supremo.
As CDAs juntadas revelam cobrança de Taxa de Fiscalização e Funcionamento em face de equipamentos da OI S.A. em localidades do Município de Glória, inclusive em povoados da zona rural, o que confirma a incidência da exação sobre infraestrutura de telecomunicações.
A Constituição reserva à União a exploração dos serviços de telecomunicações e a competência privativa para legislar sobre telecomunicações. A legislação federal, em harmonia com esse desenho, concentra na União — por meio do órgão regulador federal — a organização, a fiscalização e a tributação setorial referente ao funcionamento das estações.
E o STF, em precedente vinculante, fixou, no Tema 919, que:
“A instituição de taxa de fiscalização do funcionamento de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, IV, da Constituição Federal, não competindo aos Municípios instituir referida taxa.”
Nessas condições, a sentença recorrida não pode subsistir.
X – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO por OI S.A., para reformar integralmente a sentença e CONCEDER A SEGURANÇA, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não se submeter à cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento – TFF pelo Município de Glória, relativamente às cobranças vencidas e vincendas deduzidas nesta ação, bem como para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre OI S.A. e o Município de Glória quanto à referida exação.
Sem honorários advocatícios, nos termos da legislação de regência do mandado de segurança e da orientação sumulada pertinente.
Sala de Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA