PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001229-56.2022.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: Município de Gongogi |
| Advogado(s): VICENTE MIGUEL NIELLA CERQUEIRA |
| APELADO: NADIA DA SILVA SANTOS |
| Advogado(s): ALEXANDRE FIGUEIREDO NOIA CORREIA |
Conheço do recurso de Apelação, porquanto presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, como a tempestividade, considerada a prerrogativa de prazo em dobro da Fazenda Pública (art. 183 do CPC), e a desnecessidade de preparo.
O Município de Gongogi busca a reforma da sentença que o condenou ao pagamento de valores a título de FGTS, decorrentes do vínculo de trabalho da Apelada, uma vez que a contratação se deu sem a prévia aprovação em concurso público, em clara burla à regra constitucional do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. A análise do recurso perpassa pela apreciação das preliminares de mérito e, posteriormente, do mérito recursal propriamente dito.
1. DA PRELIMINAR DE MÉRITO: DO AFASTAMENTO INTEGRAL DA PRESCRIÇÃO
O Município Apelante suscitou a preliminar de mérito de prescrição sob dois aspectos. Em primeiro lugar, aventou a tese da prescrição bienal, própria do regime celetista, argumentando que a Autora/Apelada deixou o cargo em 02 de janeiro de 2021 e a ação foi protocolada apenas em 15 de novembro de 2021 (na Justiça do Trabalho, como consta na sentença), o que, na visão do Apelante, faria com que o eventual direito trabalhista estivesse prescrito desde 02 de junho de 2022, antes do protocolo da ação na Justiça Estadual. Em segundo lugar, subsidiariamente, requereu a aplicação da prescrição quinquenal para as verbas anteriores a dezembro de 2017.
A tese da prescrição bienal deve ser de plano afastada, uma vez que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a relação estabelecida entre a Administração Pública e os servidores contratados sem concurso público, em desobediência ao mandamento constitucional do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, possui natureza jurídico-administrativa, ainda que o contrato seja declarado nulo. A aplicação da regra prescricional celetista (bienal) só seria cabível se a relação fosse de fato regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, o que, no caso de contratação nula pela Administração Pública, é descaracterizado. Assim, o prazo prescricional aplicável à pretensão de recebimento de verbas remuneratórias devidas pela Fazenda Pública é o quinquenal, estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, por se tratar de ação de natureza indenizatória e não celetista, e sendo o direito administrativo a regra que rege o tema.
No que tange à prescrição quinquenal, a pretensão da Apelada é de receber as parcelas de FGTS e salários no período de 02 de janeiro de 2017 a 02 de janeiro de 2021. A propositura da ação ocorreu em 15 de novembro de 2021 (data de distribuição na Justiça do Trabalho, que deve ser considerada para fins de interrupção da prescrição, conforme jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça).
De acordo com o Decreto nº 20.910/1932, o direito de ação contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem, retroagindo, portanto, em cinco anos a partir da data do ajuizamento. Considerando-se a data de ajuizamento em 15 de novembro de 2021 (ID 83497259, p. 03), o quinquênio legal atinge apenas as pretensões anteriores a 15 de novembro de 2016. Como o vínculo contratual da Autora/Apelada teve início em 02 de janeiro de 2017 (ID 83497259, p. 06), ou seja, após o termo inicial do lapso prescricional (15/11/2016), a conclusão é que nenhuma das verbas pleiteadas está atingida pela prescrição quinquenal. O Município Apelante, ao requerer a prescrição para as verbas anteriores a dezembro de 2017, incorre em erro de cálculo temporal, portanto forçoso reconhecer que a r. Sentença de piso, ao afastar a prescrição para o período postulado (2017 a 2021), agiu com acerto.
Dessa forma, deve ser integralmente afastada a alegação de prescrição suscitada pelo Apelante, o que implica não acolher esse ponto do recurso.
2. DO MÉRITO RECURSAL: DA CONDIÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO E DO ÔNUS DA PROVA
2.1. Da Repartição do Ônus da Prova e a Condenação Mínima
O Município Apelante, em suas razões recursais, dedicou extensa argumentação à tese de que a Autora/Apelada não teria se desincumbido do seu ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. O recorrente alegou que não foram anexadas provas robustas e suficientes que comprovassem a existência de créditos pendentes, tampouco o não pagamento das verbas. Contudo, em se tratando de cobrança de verbas devidas a servidor público, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte firmou-se no sentido de mitigar a aplicação irrestrita da regra do art. 373, inciso I, do CPC, em desfavor do servidor.
Isto ocorre porque, uma vez comprovada a existência do vínculo jurídico entre o servidor e o Município (fato incontroverso no caso, conforme a própria sentença de primeiro grau), e a efetiva prestação dos serviços (confirmada pela existência de contracheques nos autos que demonstram o pagamento de salários por longo período, vide ID 83497259, págs. 06/64), incumbe ao ente público, que é o detentor da documentação pertinente, como folhas de pagamento, comprovantes de depósito de FGTS e de recolhimentos previdenciários, o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o efetivo pagamento das verbas pleiteadas, nos termos do que preceitua o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
A sentença de primeiro grau (ID 83497318), acertadamente, aplicou a regra do ônus da prova ao Município quanto ao FGTS (2017-2019), o que levou à condenação, mas, contraditoriamente, negou o pedido de salários de novembro e dezembro de 2020 por entender que a Autora não comprovou o não pagamento. Não havendo recurso da Autora/Apelada quanto à improcedência do pedido de salários, o ponto se encontra precluso. No que diz respeito à condenação pelo FGTS, o Município, ao apelar, não apresentou prova cabal dos depósitos, limitando-se a alegações genéricas e a reafirmar a ausência de prova da Autora, o que é insuficiente para desconstituir a presunção de ausência de recolhimento em face da nulidade do contrato. Por conseguinte, impõe-se a manutenção da condenação do Município, por não ter se desincumbido do ônus de comprovar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da Apelada, como o pagamento do FGTS.
2.2. Do Direito ao FGTS do Servidor Temporário com Vínculo Nulo - Tema 916 do STF
O cerne da condenação em primeira instância foi o pagamento do FGTS em razão da nulidade do contrato de trabalho, sem prévia aprovação em concurso público. A r. Sentença invocou expressamente o Tema 916 do Supremo Tribunal Federal, que trata, exatamente, da questão do direito ao depósito do FGTS para o servidor temporário.
Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 916), estabeleceu a tese de que o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, em face do disposto no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, não afasta o direito do trabalhador ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Esta tese decorre da compreensão de que, uma vez declarado nulo o contrato, a única verba de natureza trabalhista devida, além da contraprestação salarial pelos serviços efetivamente prestados (salários), é o FGTS, em razão do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa do Poder Público.
No caso concreto, o próprio Município reconheceu a existência de uma relação de trabalho. A situação da Apelada, portanto, enquadra-se perfeitamente na hipótese de nulidade da contratação, o que, por consequência lógica e de observância obrigatória à decisão vinculante do STF, gera o direito ao recebimento do FGTS pelo período laborado.
A condenação em primeiro grau restringiu o pagamento do FGTS ao período de 2017 a 2019 (R$ 3.200,00), o que não foi objeto de apelação por parte da Autora/Apelada, motivo pelo qual se torna imutável essa parte da decisão. A pretensão do Apelante de reformar a sentença, com o afastamento da condenação ao pagamento do FGTS, contraria frontalmente a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. O provimento do recurso, neste ponto, implicaria em violar a autoridade do Tema 916 da Repercussão Geral, o que não pode ser admitido. Desta forma, a manutenção da condenação no mérito ao pagamento do FGTS pelo período determinado na sentença de primeiro grau é a medida que se impõe.
3. DA INAPLICABILIDADE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LRF).
O Município Apelante dedicou um tópico em suas razões recursais à arguição de que a condenação judicial imposta deveria observar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), notadamente os limites de gastos com pessoal e a situação financeira deficitária do Município, herdada de gestões anteriores. O argumento central reside na preocupação com o comprometimento das finanças municipais e a prevalência do interesse público sobre o privado, de forma a condicionar o pagamento de verbas decorrentes de condenação judicial à capacidade orçamentária do ente.
No entanto, este argumento é desprovido de fundamento jurídico no contexto do cumprimento de decisões judiciais. A jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Egrégia Corte é uníssona no sentido de que a Lei de Responsabilidade Fiscal não se aplica a condenações judiciais que impõem o pagamento de dívidas decorrentes de verbas remuneratórias ou indenizatórias devidas a servidores. O cumprimento de uma obrigação judicialmente reconhecida não pode ser submetido às restrições orçamentárias e financeiras impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, especialmente quando se trata de verbas de natureza alimentar, como é o caso do FGTS e dos salários.
O interesse público na moralidade administrativa e no respeito à legalidade exige que o Município arque com as consequências dos seus atos ilegais, como a contratação sem concurso público, e cumpra as obrigações patrimoniais dela decorrentes. Admitir que as limitações impostas pela LRF possam servir de escusa para o não pagamento de condenações judiciais seria conferir ao ente público a prerrogativa de descumprir decisões transitadas em julgado, o que é inadmissível em um Estado Democrático de Direito.
A alegada dificuldade financeira ou o risco de comprometimento da gestão fiscal não podem sobrepor-se ao direito subjetivo do cidadão que teve seu vínculo de trabalho reconhecido, ainda que nulo, e que prestou serviço ao Município, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade da prestação jurisdicional. A Lei de Responsabilidade Fiscal tem como escopo a promoção da gestão fiscal responsável e o controle das despesas com pessoal, mas sua aplicação se dá no âmbito do planejamento e da execução orçamentária do Poder Executivo, e não como barreira ao pagamento de dívidas reconhecidas e determinadas pelo Poder Judiciário.
O argumento do Apelante quanto à observância da Lei de Responsabilidade Fiscal para fins de inexigibilidade da condenação, portanto, deve ser rejeitado.
4. DA ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
A Sentença de primeiro grau fixou os índices de correção monetária e juros de mora para a condenação da seguinte forma:
... A correção monetária deverá incidir desde a data do inadimplemento segundo os índices da Corregedoria Geral de Justiça (CGJ) até 29/06/2009, tendo em vista a entrada em vigor da Lei n° 11.960/09 que alterou o artigo 1°-F da Lei n° 9494/97, publicada em 30/06/2009. A partir de 30/06/2009, a atualização monetária deverá aplicada uma única vez e calculada com base no índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança - TR (taxa referencial). Os Juros de mora serão devidos a partir da citação, devendo ser aplicados, uma única vez, os juros da caderneta de poupança
O Apelante requer a correção desses índices para se adequarem à legislação específica aplicável à Fazenda Pública, citando o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Este ponto do recurso merece ser acolhido, mas com a necessária adequação aos parâmetros mais atuais fixados pelos Tribunais Superiores, que evoluíram a partir dos Temas 810 e 1170 do STF e 905 do STJ.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 810 (RE 870.947), declarou a inconstitucionalidade do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, na fase pré-judicial, adotando o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária para as condenações não tributárias, como é o caso dos autos (indenização por FGTS). Contudo, manteve a aplicação dos juros de mora com base no índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão no Tema 905 (REsp 1.495.146/MG), ratificou a inaplicabilidade da TR para a correção monetária das condenações judiciais contra a Fazenda Pública e, em consonância com o STF, fixou o IPCA-E para as condenações não tributárias.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1170 (ADI 4.357 e ADI 4.425), alterou o cenário dos consectários legais para a Fazenda Pública com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113, de 8 de dezembro de 2021. A tese fixada estabelece que, a partir de 09 de dezembro de 2021, para todas as condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza (tributária ou não tributária), o índice a ser aplicado, de forma única, para correção monetária e juros de mora é a Taxa Selic, não sendo cabível a cumulação de qualquer outro índice.
Por fim, a partir de 09/09/2025, em razão da superveniência da Emenda Constitucional nº 136/2025, a atualização monetária deverá observar o IPCA, acrescido de juros simples de 2% ao ano, salvo se esse somatório ultrapassar a Taxa Selic acumulada no mesmo período, hipótese em que deverá prevalecer a Selic como teto máximo.
Desta forma, em cumprimento às decisões vinculantes dos Tribunais Superiores, a correção dos índices deve seguir o seguinte regime:
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Correção Monetária: Deverá incidir a partir da data em que cada parcela de FGTS se tornou devida (momento do inadimplemento) e deve ser calculada:
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Pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) até 08/12/2021 (véspera da EC 113/2021).
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Pela Taxa Selic a partir de 09/12/2021 (data de vigência da EC 113/2021), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento,
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a partir de 09/09/2025, em razão da superveniência da Emenda Constitucional nº 136/2025, a atualização monetária deverá observar o IPCA, salvo se for superior à taxa SELIC, hipótese em que esta deve ser aplicada.
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Juros de Mora: Deverão incidir a partir da citação e devem ser calculados:
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Pela remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação, até 08/12/2021.
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Pela Taxa Selic, a partir de 09/12/2021, juntamente com a correção monetária, em conformidade com o Tema 1170 do STF.
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a partir de 09/09/2025, em razão da superveniência da Emenda Constitucional nº 136/2025, juros simples de 2% ao ano, salvo se esse somatório ultrapassar a Taxa Selic acumulada no mesmo período, hipótese em que deverá prevalecer a Selic como teto máximo.
O acolhimento do pedido recursal do Município, neste particular, justifica-se para a adequada fixação dos consectários legais à luz dos precedentes de observância obrigatória.
5. DA CONCLUSÃO.
Em suma, o recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE GONGOGI merece parcial provimento. As teses recursais do Apelante concernentes à prescrição (bienal e quinquenal para período posterior a novembro de 2016), à inversão do ônus da prova e à aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal devem ser rejeitadas, em razão do entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal (Tema 916 e inaplicabilidade da LRF a condenações judiciais) e da correta aplicação do art. 373, inciso II, do CPC. Contudo, a irresignação do Apelante quanto à incorreção dos índices de juros de mora e correção monetária deve ser acolhida, mas para fixar a disciplina dos consectários legais em estrita observância aos Temas 810 e 1170 do STF e 905 do STJ.
Desta forma, a condenação imposta na Sentença de primeiro grau, referente ao pagamento do FGTS pelo período de 2017 a 2019 (R$ 3.200,00), deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com o ajuste, apenas, dos critérios de atualização da dívida.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso de Apelação e lhe dar PROVIMENTO PARCIAL, apenas para determinar a adequação dos índices de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação supra, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau.
Registre-se que o valor total da condenação deve ser apurado em liquidação de sentença, observados os parâmetros ora fixados.
Em face do provimento parcial do recurso e da sucumbência recíproca, mas mínima do Autor, e em observância ao princípio da causalidade, mantêm-se os honorários de sucumbência fixados em primeiro grau, observada a suspensão de exigibilidade em relação à parte beneficiária da justiça gratuita, nos termos do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Desa. Graça Marina Vieira Furtado
Relatora
GMVF03