PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8179035-86.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. |
| Advogado(s): ERMIRO FERREIRA NETO (OAB:BA28296-A), LARA BRITTO DE ALMEIDA DOMINGUES NEVES (OAB:BA28667-A) |
| APELADO: NORMALICE BARRETO SILVA |
| Advogado(s): JOSE JACKSON CAMPELLO ROCHA DANTAS (OAB:BA41205-A) |
MAF 09
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Apelação Cível, interposta por JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 9ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA (ID 104329399), que, nos autos da Ação de Restituição de Valores c/c Revisão de Cláusula Contratual e Indenização n° 8179035-86.2025.8.05.0001, ajuizada por NORMALICE BARRETO SILVA, julgou parcialmente procedente a demanda, para declarar rescindido o contrato por culpa concorrente e condenar a ré à restituição da quantia de R$ 44.278,28, correspondente ao saldo remanescente dos valores pagos e retidos, nos seguintes termos:
“... Posto isto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, extinguindo o feito com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC, para:
a) Declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado, por culpa concorrente das partes;
b) Condenar a parte ré a restituir à parte autora a quantia de R$ 44.278,28 (quarenta e quatro mil, duzentos e setenta e oito reais e vinte e oito centavos), correspondente ao saldo remanescente dos valores pagos, a ser corrigida monetariamente desde a data do distrato (29/01/2024) e acrescida de juros de mora a partir da citação.
Registra-se que, na ausência de outro índice estipulado no contrato, a correção monetária deve ser realizada pelo IPCA e os juros de mora conforme a taxa SELIC, deduzido o IPCA, nos termos da Lei nº 14.905/2024.
Considerando que o autor foi vitorioso em parte de seus pedidos e o réu em outra parte, as custas processuais e os honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação, serão distribuídos de forma recíproca e igualitária entre as partes.
Fica temporariamente suspensa a exigibilidade de condenação sucumbencial alusiva à parte Autora, por lhe haver sido deferido o benefício da assistência judiciária gratuita. …”
A matéria devolvida a esta Corte consiste em reavaliar a distribuição da culpa pela rescisão do contrato e, por conseguinte, o percentual de retenção aplicável sobre os valores pagos pela adquirente.
A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a culpa concorrente, conferiu peso equivalente ao inadimplemento da compradora (a partir de dez/2019) e ao posterior atraso da construtora na entrega da obra (a partir de fev/2022).
Entendo, contudo, que tal conclusão discrepa da melhor aplicação do direito ao caso concreto, merecendo reforma, ainda que parcial.
Da Causa Determinante da Rescisão
O ponto fulcral para a correta resolução da lide é a análise da cronologia dos fatos e da relação de causalidade entre os descumprimentos.
A caracterização da culpa pela rescisão contratual não se resume a mera constatação de que ambas as partes falharam, mas exige a identificação de qual inadimplemento foi a causa primária e determinante para o desfazimento do vínculo.
No caso dos autos, é incontroverso que a promitente compradora, ora apelada, suspendeu o pagamento das parcelas em dezembro de 2019.
Naquele momento, a obrigação da construtora de entregar o imóvel ainda não era exigível, pois o prazo final, já computada a cláusula de tolerância, se estenderia até fevereiro de 2022.
O inadimplemento da compradora foi, portanto, antecipado, substancial e continuado.
Ao deixar de cumprir com sua obrigação primária por mais de dois anos, a adquirente manifestou, de forma inequívoca, a sua impossibilidade ou desinteresse em prosseguir com a avença, ferindo de morte o sinalagma contratual.
Aplica-se, na hipótese, a teoria da exceção do contrato não cumprido, insculpida no art. 476, do Código Civil.
Estando a compradora em mora desde 2019, não lhe era lícito exigir da construtora o cumprimento pontual de uma obrigação que só se venceria anos depois. O direito de uma parte exigir o adimplemento da outra pressupõe que ela própria esteja adimplente.
Dessa forma, o posterior atraso na expedição do "habite-se" pela construtora, embora configure falha contratual, perde relevância como causa jurídica para a rescisão.
O contrato, a essa altura, já se encontrava inviabilizado pela mora prévia e confessa da adquirente. O descumprimento da construtora não foi o gatilho para o fim do negócio; foi, quando muito, falha ocorrida sobre contrato já rompido na prática.
Equivocou-se, portanto, o douto magistrado sentenciante, data vênia, ao nivelar condutas de pesos e tempos distintos. A culpa pela rescisão deve ser imputada a quem primeiro e de forma decisiva descumpriu o pacto, sendo esta, inequivocamente, a promitente compradora.
Assim, impõe-se a reforma da sentença, para afastar a culpa concorrente e declarar a rescisão contratual por culpa exclusiva da adquirente/apelada.
Do Percentual de Retenção
Definida a culpa exclusiva da compradora, passa-se à análise do percentual de retenção a que a construtora faz jus.
A apelante pleiteia a retenção de 50% dos valores pagos, com base no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, introduzido pela Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato).
Tal dispositivo legal, de fato, autoriza a pena convencional de até 50% em caso de rescisão por culpa do adquirente, mas impõe, outrossim, condição clara e inafastável: que a incorporação esteja submetida ao regime do patrimônio de afetação.
Trata-se de regra de exceção, que agrava a penalidade para o comprador e, como tal, exige prova robusta de seu preenchimento.
O ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito à retenção majorada — qual seja, a existência do patrimônio de afetação devidamente averbado na matrícula do imóvel — era da ré/apelante, nos exatos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil.
Compulsando os autos, verifica-se que a construtora não apenas falhou em cumprir seu ônus probatório, como expressamente abdicou de fazê-lo.
Conforme se extrai do despacho de ID 104329392, as partes foram intimadas a especificar as provas que pretendiam produzir. Em resposta, a apelante, por meio da petição de ID 104329395, manifestou textualmente que "...dispensava a produção de novas provas...", operando-se a preclusão.
A mera alegação em contestação ou apelação não tem o condão de suprir a ausência da prova documental indispensável: a certidão atualizada da matrícula do imóvel.
Sem tal documento, não há como aplicar a regra excepcional do § 5º, do art 67-A.
Nesse cenário, não comprovado o regime de afetação no autos, deve incidir a regra geral de retenção prevista no mesmo dispositivo legal, Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), em seu inciso II:
“Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: [...]
II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.”
Contudo, este percentual máximo não é de aplicação automática, cabendo ao julgador analisar, à luz do caso concreto, se a aplicação do teto legal não se revela manifestamente excessiva, nos termos do que dispõe o art. 413, do Código Civil.
Este artigo consagra o poder-dever do magistrado de modular a cláusula penal para garantir o equilíbrio contratual e coibir o enriquecimento sem causa.
Confira o referido dispositivo legal:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Ademais, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao endossar essa análise, balizando a retenção razoável em um patamar que flutua entre 10% e 25%, a depender das circunstâncias fáticas.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ABUSIVIDADE DA PREVISÃO CONTRATUAL RELATIVA À RETENÇÃO. ADEQUAÇÃO A PATAMAR ADEQUADO E PROPORCIONAL. SÚMULA 7/STJ. ARESTO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. ENUNCIADO SUMULAR N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão concluiu pela existência de relação de consumo e abusividade da incidência da multa prevista no negócio jurídico;fixando, para tanto, a retenção em 20% (vinte por cento) da quantia paga, por se mostrar excessivamente onerosa aos adquirentes da unidade imobiliária o montante contratualmente previsto. Essas ponderações foram fundadas na análise fático-probatória e interpretação de termos contratuais, atraindo a aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ, que incidem sobre ambas as alíneas do permissivo constitucional. 2. Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, é possível a redução da cláusula penal ajustada nos limites autorizados pela lei quando sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta. Esse entendimento é aplicável inclusive a negócios entabulados após a aprovação da Lei n. 13.786/2018. Precedentes. 3. A "jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), observando-se as circunstâncias do caso concreto" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.884.346/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 18/3/2024). Óbice do enunciado sumular n. 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no REsp: 2146383 SP 2024/0170806-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 16/09/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2024) - destaquei
No presente caso, a aplicação do teto de 25% mostra-se, de fato, excessivamente onerosa, devendo ser reduzida equitativamente, pelas seguintes razões:
a) ausência de posse e fruição do imóvel: A compradora jamais foi imitida na posse do bem. Este é fator de extrema relevância, pois significa que a construtora não sofreu qualquer prejuízo decorrente da ocupação, uso ou desgaste do imóvel.
A unidade permaneceu sob sua total disponibilidade, pronta para ser negociada com terceiros sem qualquer embaraço.
b) alto potencial de revenda e valorização imobiliária: A rescisão de contrato imobiliário não representa, necessariamente, prejuízo real para a construtora, especialmente em um mercado aquecido.
É de conhecimento público a valorização do setor imobiliário em Salvador/BA. A devolução da unidade ao estoque da apelante permitiu sua renegociação com novo comprador, muito provavelmente por valor igual ou superior ao do contrato original, mitigando ou até eliminando as perdas da vendedora.
c) custos operacionais não comprovados: A retenção de valores visa, em tese, compensar a construtora por despesas com publicidade, corretagem e administração.
Todavia, a apelante limitou-se a alegações genéricas, sem produzir nos autos qualquer prova concreta que demonstrasse que seus custos operacionais para esta unidade específica atingiram patamar tão elevado.
Sem a comprovação de prejuízo efetivo que justifique o teto da penalidade, a aplicação de 25% assume caráter meramente punitivo e desproporcional.
Diante desses fatores, sopesados de forma equitativa, o percentual de 15% sobre os valores pagos se revela justo, razoável e suficiente para indenizar a construtora pelas despesas administrativas decorrentes da rescisão, sem onerar excessivamente a consumidora e sem chancelar, lado outro, o enriquecimento sem causa da vendedora.
Da Sucumbência
Considerando o resultado do julgamento, em que a apelante obteve êxito em seu pedido principal (reconhecimento da culpa exclusiva da compradora), mas decaiu no pedido acessório de maior impacto econômico (retenção de 50% em vez dos 15% ora fixados), mantenho a sucumbência recíproca (art. 86, CPC), nos termos determinados pelo juízo de origem.
Por fim, advirto as partes de que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, inclusive voltados à mera rediscussão do julgado, poderá ensejar a aplicação das multas previstas no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para:
a) declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda por culpa exclusiva da promitente compradora/apelada;
b) autorizar a construtora/apelante a reter o percentual de 15% (quinze por cento) sobre a totalidade dos valores pagos pela adquirente, devendo restituir o saldo remanescente (85%) em parcela única, com correção monetária pelo IPCA a partir de cada desembolso e juros de mora conforme a taxa SELIC, deduzido o IPCA, nos termos da Lei nº 14.905/2024;
Descabida a majoração da verba honorária, em razão de sua fixação em percentual máximo.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator