APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA OU ADULTERADA. RESISTÊNCIA. CÁRCERE PRIVADO QUALIFICADO.

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRELIMINAR REJEITADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

MÉRITO: RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: RECURSO MINISTERIAL PARA RECONHECER A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVADA A ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE ENTRE OS RÉUS PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO.

RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS COMUNS: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A CORPORIFICAR AS CONDENAÇÕES EXARADAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. PROVAS CORROBORADAS POR ELEMENTOS INFORMATIVOS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DEVIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRESERVAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES, PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP.

PLEITOS SUBSIDIÁRIOS:

RÉUS CAIQUE SANTOS DA CONCEIÇÃO E BRUNO FARIAS CERQUEIRA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NUMERAÇÃO RASPADA E ADULTERADA. DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEL. PERÍCIA QUE ATESTOU A SUPRESSÃO.

DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NEGATIVAÇÃO DEVIDA.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO. DEVIDO.

RÉU TIAGO PEREIRA DA SILVA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DEVIDO.

QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NEGATIVAÇÃO DEVIDA.

RÉU DEIVID LOPES DOS SANTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO.

RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS O DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIDO PARCIALMENTE OS DEFENSIVOS.

Consoante orientação do STJ a norma contida no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, tem caráter relativo, pois existem situações excepcionais que afastam o magistrado da condução do processo, inexistindo nulidade, principalmente, se não restou demonstrado o efetivo prejuízo.

Imperiosa a manutenção da sentença absolutória quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas quando do conjunto probatório, em especial as provas colhidas em contraditório e ampla defesa, remanescem dúvidas acerca do vínculo estável e permanente entre os réus com propósito de comercializar drogas, razão pela qual deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo.

Provada a materialidade e autoria delitivas pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a manutenção das condenações pelos delitos de tráfico de drogas, resistência, porte de arma de fogo e cárcere privado.

É válido o testemunho prestado pelos agentes do Estado, quando coerentes e ausente qualquer evidência de mácula em seus depoimentos. 

Cabe ao julgador a livre apreciação de toda prova produzida no processo, para formação de um posicionamento fundamentado e claro, desde que não o faça baseado, isoladamente, em provas inquisitoriais, ex vi o disposto no art. 155 do CPP.

Alegações sem comprovação sobre o envolvimento dos Réus com organização criminosa não são aptas a descaracterizar o tráfico privilegiado.

A utilização da quantidade e natureza da droga apreendida, de forma concomitante, na primeira e terceira fase do cálculo dosimétrico, para afastar a causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, só é possível quando de forma supletiva, em cotejo com outros elementos em concreto.

Inexiste razão a permitir que os réus aguardem em liberdade o trânsito em julgado da decisão, principalmente, quando permanecem hígidos os motivos autorizadores da medida extrema, previstos no art. 312 do CPP.

Descabe o pleito de desclassificação do delito do art. 16 para o delito tipificado no artigo 12, ambos da Lei nº. 10.826/2003, quando o laudo pericial comprova que as armas periciadas tinham a numeração suprimida ou adulterada,  o que torna a conduta mais reprovável, configurando o delito do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

Tendo em vista que a culpabilidade foi negativada utilizando o argumento dos delitos terem sidos cometidos durante a luz do dia, mas em verdade, ocorreram durante a noite, deve ser afastado o recrudescimento da pena-base.

A quantidade e natureza da droga apreendida são consideradas circunstâncias judiciais preponderantes, à luz do art. 42, da Lei nº. 11.343/2006, o que justifica maior exasperação da pena-base no delito de tráfico de drogas.

A atenuante da confissão deve ser reconhecida, ainda que seja parcial ou qualificada, devendo atenuar a pena na segunda fase da dosimetria.

A falta de condenações com trânsito em julgado, inviabiliza o recrudescimento da pena-base, em observância ao princípio da presunção da inocência. Incidência do enunciado nº 444 da Súmula do STJ. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n.º 8090415-69.2023.8.05.0001, da comarca de Salvador, em que figura como apelantes e apelados, simultaneamente, o Ministério Público, Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição, Deivid Lopes dos Santos e Tiago Pereira da Silva.

Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer os recursos e, no mérito, negar provimento ao apelo ministerial e dar provimento parcial aos apelos defensivos, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 8090415-69.2023.8.05.0001)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Negou-se provimento ao recurso ministerial e deu-se provimento em parte aos recursos defensivos. Unânime.

Salvador, 3 de Outubro de 2024.

RELATÓRIO

Adoto, como próprio, o relatório da sentença de id. 60220007, prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da comarca de Salvador. Acrescento que findada a instrução processual, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para condenar os réus Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição, Deivid Lopes dos Santos e Tiago Pereira da Silva como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, art. 14 (munição) e art. 16, §1º (arma) da Lei nº 10.826/2003, artigos 148, §1°, I e 329, ambos do Código Penal, bem como absolver do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Os acusados Tiago Pereira da Silva, Bruno Farias Cerqueira e Caique Santos da Conceição foram condenados, cada um, à pena de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, enquanto que Deivid Lopes dos Santos foi condenado a uma pena de 16 (dezesseis) anos, 05 (cinco) meses e 30 (trinta) dias de reclusão e 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção. Os acusados não foram condenados ao pagamento da pena de multa em razão da situação econômica.

A Defesa dos apelantes Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição e Deivid Lopes dos Santos opuseram embargos de declaração, sob os ids. 60220069, 60220073 e 60220071, alegando contradição no julgado, requerendo sejam sanados os vícios e, consequentemente, absolvidos os acusados.

Intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões, no id. 60220088, requerendo o conhecimento e provimento parcial, “apenas para corrigir o erro material relacionado à fixação da pena base”.

O D. Juízo, no r. decisio de id. 60220090 rejeitou os embargos declaratórios.

O Ministério Público manejou recurso de Apelação no id. 60220081, já com suas razões, pugnando pela condenação dos denunciados pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Irresignados, os Réus Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição e Deivid Lopes dos Santos interpuseram recurso de Apelação, nos ids. 60220097, 60220095 e 60220096, respectivamente.

Igualmente irresignado, Tiago Pereira da Silva interpôs apelação, com razões no id. 60220105, pleiteando, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da violação ao princípio da identidade física do Juiz, no mérito, a absolvição pelos delitos de tráfico de drogas, porte de arma de fogo, resistência e cárcere privado. Subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o não provimento do recurso apresentado por Tiago Pereira da Silva (id. 60220108).

Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição e Deivid Lopes dos Santos, em sede de contrarrazões (id. 60220111), pugnaram que seja conhecido e negado provimento ao apelo Ministerial.

Tiago Pereira da Silva, id. 60336117, também requereu o conhecimento e improvimento do recurso da acusação.

Autos distribuídos mediante livre sorteio, em 11/04/2024 (id. 60263105) e convertidos em diligência, a fim de intimar Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição e Deivid Lopes dos Santos para apresentação das razões recursais.

Caique Santos da Conceição apresentou suas razões no id. 61315860, pleiteando a absolvição quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes, cárcere privado, resistência e porte de arma. Subsidiariamente, com relação ao tráfico de drogas, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. Já quanto ao delito do art. 16, § 1º, I da Lei nº 10.826/03, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria. Ao final, o direito de recorrer em liberdade.

Por sua vez, Deivid Lopes dos Santos, apresentou suas razões no id. 61315851, requerendo absolvição pelos delitos de tráfico de entorpecentes, cárcere privado, resistência e porte de arma. Subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal para todos os delitos em que foi condenado e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, no crime de tráfico. Por fim, o direito de recorrer em liberdade.

A defesa de Bruno Farias Cerqueira, interpôs apelação, com suas razões no id.  61315854, na qual pleiteou a absolvição por todos os delitos pelos quais foi condenado e, subsidiariamente, com relação ao tráfico de drogas, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. Já quanto ao delito do art. 16, § 1º, I da Lei nº 10.826/03, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão. Por fim, o direito de recorrer em liberdade.

Em sede de contrarrazões, a Promotoria de Justiça pugnou pelo conhecimento e não provimento do recurso apresentado por Caique Santos da Conceição (ids. 61654478).

Convertido em diligência, a Promotoria foi intimada para apresentar contrarrazões aos apelos dos demais recorrentes (id. 63321220), o que ocorreu no id. 63873700, requerendo o conhecimento, o parcial provimento, para aplicação do tráfico privilegiado ao apelante Bruno Farias Cerqueira e a diminuição da pena-base para ambos os apelantes.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento dos apelos interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de Tiago Pereira da Silva, e pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos interpostos por “DEIVID, CAIQUE e BRUNO, procedendo-se à reforma da sentença para que seja afastada a negativa valoração quanto aos seus antecedentes criminais DEIVID, bem como para que seja reconhecida a atenuante confissão espontânea quanto ao delito descrito no art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento, em relação aos Apelantes BRUNO e CAIQUE”.

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 8090415-69.2023.8.05.0001)

VOTO

Trata-se de recursos simultâneos interpostos pelo Ministério Público e pelos réus Tiago Pereira da Silva,  Caique Santos da Conceição, Deivid Lopes dos Santos e Bruno Farias Cerqueira, contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia, para condenar os acusados como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, art. 14 (munição) e art. 16, § 1º (arma) da Lei nº 10.826/2003, artigos 148, §1°, I e 329, ambos do Código Penal, bem como absolver do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos apelos.

Narra a denúncia (id. 60219497) que no dia 14 de junho de 2023, por volta das 20h, na Travessa 12 de Outubro, Lobato, Salvador, policiais militares estavam fazendo ronda de rotina na região, quando foram avisados por populares que alguns homens estavam fazendo a venda de entorpecentes em via pública. Ao chegarem no local indicado, os agentes de segurança avistaram os denunciados, que fugiram e invadiram uma residência.

Mesmo tentando negociar uma rendição, os policiais foram surpreendidos por disparos de arma de fogo efetuados pelos inculpados, que além dos disparos, privaram, mediante cárcere privado, dois moradores da residência invadida.

Infere-se que, com a chegada do BOPE - Batalhão de Operações Especiais, iniciou-se uma negociação que durou aproximadamente 04 (quatro) horas, resultando na liberação das vítimas. Com o denunciado Caique Santos da Conceição foi encontrado uma pistola de calibre 380 e com Bruno Farias uma pistola calibre 9mm. Ao revistarem a residência invadida, foi encontrado meio tablete de maconha pesando 1.003,95g (um mil e três gramas e noventa e cinco centigramas), 143,71g (cento e quarenta e três gramas e setenta e uma centigramas) de crack , 01 uma balança de precisão e diversos sacos plásticos.

Uma das vítimas, uma idosa proprietária do imóvel invadido, ao ser libertada, teve que ser atendida pelo SAMU e levada para a UPA - Unidade de Pronto Atendimento.

Processados e julgados, Tiago Pereira da Silva, Bruno Farias Cerqueira e Caique Santos da Conceição foram condenados, cada um, à pena de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, enquanto que Deivid Lopes dos Santos foi condenado a uma pena de 16 (dezesseis) anos, 05 (cinco) meses e 30 (trinta) dias de reclusão e 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Contextualizada a casuística, passa-se à análise da preliminar suscitada e dos méritos recursais.

Da Preliminar:

O apelante Tiago Pereira da Silva suscita, em sede preliminar, a violação ao princípio da identidade física do juiz, ao argumento de que a sentença foi proferida por Magistrado que não presidiu a instrução criminal.

Como é cediço, o princípio previsto no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal não possui caráter absoluto e comporta mitigação, pois existem situações excepcionais que afastam o magistrado titular da condução do processo, a exemplo de férias, licença ou necessidade de expedição de carta precatória, sendo que, no caso em exame, o Juiz responsável por iniciar a audiência de instrução e julgamento foi designada para a Vara de Audiência de Custódia, da comarca de Salvador, a partir de 29/09/2023, por força do Decreto Judiciário nº 732, de 21 de setembro de 2023, não havendo que se falar em nulidade, uma vez que a substituição decorreu de ato formal, em consonância com a resolução interna deste Tribunal.

Ademais, o Juiz que proferiu a sentença foi o mesmo que finalizou a instrução, ouvindo testemunhas e fazendo o interrogatório dos acusados (id. 60219964). Além disso, embora não tenha sido responsável por iniciar a instrução criminal, não restou configurado qualquer prejuízo às partes, uma vez que as audiências foram registradas por meio de gravação audiovisual, disponível no sistema PJe Mídias, garantindo-se o amplo acesso das provas produzidas, preservando-se, inclusive, os detalhes com os quais foram realizados e a segurança em sua análise.

Não se pode olvidar que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido; não sendo o caso, prevalece o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP. Vejamos como já decidiu a Corte Superior em casos análogos:

“(…) II - É pacífico o entendimento desta Corte Superior acerca da flexibilização do princípio da identidade física do juiz, cuja eventual nulidade pela sua inobservância só é declarada na hipótese de demonstração de prejuízo. (…)”

(AgRg no AREsp n. 1.843.747/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.)

“(…) 6. O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de férias, promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal, hipótese dos autos. (…)

9. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no AREsp n. 1.920.189/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024)

Assim, não sendo o caso de reconhecimento da nulidade aventada, rejeito a preliminar.

Do Mérito

Apelo do Ministério Público:

Em suas razões recursais, o Ministério Público pugna pela reforma da sentença combatida para condenar os Réus pelo crime do art. 35, da Lei 11.343/2006.

Cumpre registrar que, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a lei exige a associação de duas ou mais pessoas com a finalidade de, reiteradamente ou não, praticar quaisquer das condutas dispostas no art. 33 da 11.343/2006. 

Para a subsunção da conduta ao tipo do art. 35 da Lei de Drogas, faz-se necessária que a associação seja marcada pela estabilidade, permanência e que seja destinada ao tráfico de drogas (art. 33) ou ao tráfico de maquinário (art. 34), ex vi STJ, AgRg no HC 739533/SP, da Quinta Turma. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/05/2022, DJe 30/05/2022. Sobre o tema, ensina Renato Brasileiro de Lima: 

“(...) se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006 (...)”. (in Legislação Criminal Especial Comentada: volume único. Salvador: Juspovim, 2020. p. 1080). 

In casu, as provas constantes nos autos, em especial as testemunhas de acusação ouvidas em juízo, agentes estatais que diligenciaram as prisões em flagrante, embora descreverem os fatos, não logrou êxito em demonstrar de forma cabal que os acusados encontravam-se de forma habitual e estável associados para praticar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Nesse ponto, conforme resumo constantes da sentença e em conformidade com o constante no PJe mídias, os policiais ouvidos em Juízo declararam que não conheciam os acusados: 

SD/PM Rafael Oliveira Miranda: “(...) que não conhecia os acusados; que não tem conhecimento do envolvimento de qualquer deles com outro fato delituoso; (...)”. 

SUBTEN/PM Jackson Santos Nascimento/BOPE: “(...)que não conhecia os acusados e nada sabe falar sobre o envolvimento deles com outro fato delituoso; (...)”. 

TEN/PM Thiago de Jesus Santos/BOPE: “(...) que não conhece os acusados; que não conversou com os acusados; (...)”.  

Os depoimentos dos policiais militares são uníssonos, ratificando que não conheciam os Apelantes e que desconhecem o envolvimento destes com outros fatos delituosos. Assim, como bem destacado pelo Juízo sentenciante, as provas produzidas não confirmam a “persistência dos laços associativos do grupo ao longo do tempo, especialmente com a reiteração de contatos, comunicações, práticas criminosas etc”.

Ressalto, por oportuno, que a simples convergência de vontades não basta para a configuração do delito descrito no art. 35, caput, da Lei de Drogas, que exige uma situação de sociedade ou associação, sendo importante a existência do vínculo associativo concreto, devidamente demonstrado em provas judiciais.

Assim, as provas produzidas na fase judicial não são suficientes para o convencimento da prática do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, revelando-se frágil o contexto probatório, em sede de matéria penal, na qual a dúvida deve ser invariavelmente em favor dos réus, devendo ser reconhecido o princípio in dubio pro reo.

Desta forma, nego provimento ao recurso Ministerial.

Pleitos Defensivos:

Nos recursos interpostos, os 04 (quatro) apelantes requerem suas absolvições pelos crimes que foram condenados: art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, art. 14 (munição) e art. 16, §1º (arma) da Lei nº 10.826/2003, artigos 148, §1°, I e 329, ambos do Código Penal.

Delimitadas as questões, passa-se ao exame conjunto dos pedidos, com base na análise dos elementos probatórios colhidos e conclusões sentenciais.

A materialidade delitiva dos delitos imputados encontra-se sobejamente demonstrada pelos laudos de constatação (60219498, fl. 101), laudo pericial (id. 60219971), auto de prisão em flagrante (60219498, fls. 07/08), auto de exibição e apreensão (60219498, fls. 20/21), comunicação de prisão em flagrante (60219498, fls. 71/72) e laudo pericial balístico (id. 60219991), além dos depoimentos das testemunhas.

A autoria delitiva em relação a todos os acusados, de igual modo, resta inconteste. Judicialmente, em audiência videogravada (PJe mídias), os policiais militares Rafael Oliveira Miranda, Jackson Santos Nascimento e Thiago de Jesus Santos, testemunhas arroladas pelo Ministério Público, relataram, conforme resumo sentencial, respectivamente:

Testemunha SD/PM RAFAEL OLIVEIRA MIRANDA: “que se recorda das circunstancias do fato, mas não com riqueza de detalhes; que foram averiguar uma denúncia de tráfico de entorpecentes e lá se depararam com os acusados, onde houve disparos contra a guarnição e, no decorrer, invadiram uma residência e fizeram os ocupantes de refém; posteriormente solicitaram apoio, somente unidade especializada pode entrar em contato com os acusados para solucionar o problema; o pessoal que foi feito de refém ficou gritando pedindo socorro; que não conhecia os acusados; que não tem conhecimento do envolvimento de qualquer deles com outro fato delituoso; que a forma como foi acalmada a situação e a rendição dos acusados ficou a critério do BOPE, os demais policiais ficaram na parte de isolamento do local; que não participou da parte de negociação; que não entrou na casa; que foram apreendidas dentro da casa duas armas de fogo e drogas, mas não se recorda com detalhes; que o material apreendido deve ter sido apresentado na delegacia central de flagrantes; que foi com os acusados para a central de flagrantes; que os comandantes das guarnições foram ouvidos na central; que não teve contato com qualquer das vítimas”. (id. 60220007 – grifei).

Testemunha SUBTEN/PM JACKSON SANTOS NASCIMENTO/ BOPE: “que nesse dia estavam em serviço quando foram acionados para uma ocorrência com reféns; que foram até o local, no lobato, chegando lá, a área já estava isolada, aí seguiram o protocolo, posicionando a célula tática e começou o processo de negociação; que tiveram sucesso na liberação do primeiro refém que se não se engana tinha problemas psicológicos, que depois dessa liberação solicitaram a presença de advogados, da presença do pai de um deles e da mãe de um deles, foi quando evoluiu a negociação e conseguiu que os quatro se rendessem, seguindo o protocolo; que depois de rendidos saiu a última vítima, uma senhora que até passou mal, foi atendida pelo SAMU, ela tinha problema de saúde; que entraram na casa e lá encontraram armas, drogas, balança de precisão e celulares; que salvo engano era uma pistola 380, uma pistola 9mm, uma grande quantidade de drogas, uma balança de precisão e dois celulares, um estava quebrado; que o material apreendido foi apresentado a delegacia; que não conhecia os acusados e nada sabe falar sobre o envolvimento deles com outro fato delituoso; que não conversou com qualquer dos acusados; que o sargento Lima estava à frente na negociação; que não sabe com quem o sargento estava negociando, porque não tinha contato visual; que não lembra onde o material estava; que ouviu que a polícia da área, a 14ª CIPM, salvo engano, foi noticiada em relação a uma casa onde estavam vendendo drogas, que quando chegaram no local parece ter havido troca de tiros e os acusados entraram nessa casa e pegaram duas pessoas como reféns; que isso foi informado por policiais que estavam na ocorrência; que não lembra se algum acusado estava machucado; que, ao entrar na casa, foi feita a vistoria para ver se tinha mais alguém no imóvel; que depois da vistoria, passaram a procurar algumas coisas, como arma e drogas; que depois que os acusados se renderam, os Policiais foram os primeiros a entrar no imóvel; que dentro da casa encontraram as duas pistolas, 380 e 9mm, a quantidade de drogas, balança de precisão e celulares; que visualizou as drogas; que a equipe do depoente que levou os materiais apreendidos para a delegacia; que a primeira vítima liberada foi levada para a delegacia; que não se recorda se a senhora foi levada para a delegacia, pois estava sendo atendida pela SAMU; que a equipe do depoente é composta, no mínimo, por seis homens, de seis a oito homens, sem contar os negociadores’. (id. 60220007 – grifei).

Testemunha TEN/PM THIAGO DE JESUS SANTOS/ BOPE: que não é capaz de identificar através dos nomes quem seja cada um deles; que estavam em serviço no batalhão do bope, que quando há esse tipo de situação que envolve crise ou algum evento critico com vítima necessitando negociação eles são acionados para fazer negociação e consequentemente uma liberação; que foram acionados, chegaram no local encontraram um efetivo e foram informados do que havia acontecido, que tinha havido troca de tiros e os acusados adentraram numa residência e tinham feito algumas pessoas de refém; que chegou com a equipe, se posicionaram, foi feita a negociação; que a negociação é feita com uma troca, que pediram a presença de advogados, conseguiram libertar um refém antes; que foi feito um acordo para saiam sem colocar em risco a vida dos policiais e dos acusados; que colocaram todos os materiais em localidade especifica; que saíram com as mãos para cima; que fizeram a busca pessoal, adentrando na residência, localizaram de fato as armas, duas pistolas, e as drogas; que a senhora Ana passou mal, não conseguia andar, estava se tremendo, precisando ser acionado o SAMU que fez o atendimento no local mesmo e conduziu para o hospital; que conduziu os acusados para a delegacia e relataram o que aconteceu; que foi feito o papel do BOPE de fazer a negociação, libertar os reféns, as armas ficaram na casa; que das outras testemunhas arroladas na denúncia, apenas Jackson é do BOPE; que o sargento Lima foi o negociador; que não conhece os acusados; que não conversou com os acusados; que foram encontradas duas pistolas totalmente municiadas e drogas; que os agentes do BOPE não têm muito contato com os material; que foi feita uma live durante a ocorrência onde mostravam os materiais; que teve acesso a live posteriormente, visualizou um deles com a arma na mão na cabeça da senhora, ameaçando; que não lembra quais eram as drogas ou como estavam subdivididas; que depois da rendição, os policiais tiraram os acusados da casa, fizeram uma busca inteira na casa pra ver se não ficou mais alguém, buscaram os materiais, encontraram as armas e as drogas e conduziram os infratores até a delegacia junto aos primeiros interventores; que não encontraram outras pessoas na casa; que nenhum dos acusados saiu da casa com arma; que o que chamou a atenção do depoente foi a senhora, que estava muito mal; que o depoente fazia parte do grupo tático, que fica próximo do local da negociação, para efetuar uma entrada emergencial, em caso de necessidade; que os negociadores conseguiram barganhar, conseguiram a presença de advogados, a presença da mãe e do pai de algum deles, que apareceu de cadeira de rodas; que chegou a tocar nas armas apreendidas; que desmuniciou as armas; que as armas estavam prontas para disparo; que não dá para saber se foi feito algum disparo com as armas, porque as capsulas são ejetadas quando disparadas por pistolas; que as armas estavam cheias de munição e totalmente carregadas; que não se recorda se os pentes das armas estavam na capacidade máxima; não houve necessidade de atuação do trabalho tático do BOPE; que na hora que a Polícia chegou havia muitos populares, inclusive atrapalhando o processo de negociação; que não se recorda se alguns dos moradores foi levado para a delegacia; que a equipe entrou junto no imóvel; que o grupo tático todo fez a revista ao imóvel. (id. 60220007 – grifei).

Os relatos dos policiais militares, configuram meio idôneo de prova, notadamente por serem uníssonos em pontos essenciais sobre a dinâmica dos fatos, ratificando que os agentes de segurança foram averiguar uma denúncia de tráfico de drogas na região, sendo recebidos por disparos de armas de fogo, momento em que os apelantes invadiram uma residência e fizeram duas pessoas reféns. Ao fim, após horas de negociação, os acusados liberaram as vítimas e foram encontradas armas e drogas dentro da residência.

Além dos depoimentos testemunhais prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, merece destaque o depoimento da testemunha Rafael Oliveira Miranda que, ao contrário do que alega as defesas de Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição e Deivid Lopes dos Santos, confirmou, em sede preliminar, a apreensão de drogas, afirmando:

“QUE na data de ontem, 14/06/23, cumpria escala de serviço na guarnição da 14ª. C.I.P.M. a bordo da VTR 9.1411, sob o comando do CB/PM FRANK; QUE estavam realizando patrulhamento de rotina quando por volta das 20:00, na localidade do "Pistão" do Lobato, populares informaram a equipe que haviam diversos homens armados comercializando drogas em via pública; QUE então a guarnição se dividiu, vindo a localizar os homens portando armas, os quais, ao perceberem a presença da equipe, empreenderam fuga, invadindo a casa das vítimas Ana Conceição de Jesus e Rafael Jesus de Souza; QUE ao chegar no local, na tentativa de adentrar a residência para efetuar a prisão dos indivíduos, foram efetuados 03(três) disparos de arma de fogo contra o depoente, bem como, vários disparos em direções diversas e a guarnição ao perceber que os autores haviam feito as vítimas de refém, isolaram o perímetro, solicitando a equipe do BOPE para intervenção na crise, sendo o gerenciamento comandado pelo TEN/PM Thiago de Jesus Santos, que conseguiu depois de cerca de quatro horas, êxito em sua negociação, a libertação dos reféns ANA Conceição de Jesus e Rafael Jesus de Souza e com estes os autores Bruno Farias de Cerqueira, Caique Santos da Conceição, Tiago Pereira da Silva e Deivid Lopes dos Santos que se entregaram, sendo em seguida conduzidos para esta Central de Flagrantes onde foram apresentados. Relata ainda que Caique Santos da Conceição portava a arma tipo a pistola 380 e Bruno Farias portava uma pistola 9mm, as quais foram apreendidas e apresentadas juntamente com algumas substâncias entorpecentes, uma balança de precisão e outros objetos e materiais que se encontravam em poder dos conduzidos, conforme descritos no boletim de ocorrência. (id. 60219498, fl. 16 - destaquei).

Ainda, não há indícios de mácula na conservação ou adulteração dos elementos de prova colhidos na etapa preliminar constando dos autos, em id. 60219498, fls. 20/21, o auto de exibição e apreensão do material recolhido e, nos ids. 60219498, fl. 101 e 60219971, os laudos de constatação e pericial dos entorpecentes apreendidos, possibilitando o pleno acesso pela Defesa à prova produzida que, por sua vez, nem sequer demonstrou ou associou a suposta quebra da cadeia de custódia a qualquer prejuízo sofrido no caso específico. Sobre o tema, já se posicionou o STJ:

“(...) 3. O instituto da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. No caso, não consta dos autos nenhum indício para se duvidar da preservação da prova colhida. Ademais, a Defesa não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de dados no documento em comento.” (AgRg no AREsp 2424997/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/03/2024 – grifei)

Assim, ausente demonstração inequívoca de adulteração da prova material e/ou comprovação de prejuízo ao acusado, não há que se falar na quebra da cadeia de custódia.

Ainda, durante a instrução processual, não foram ouvidas testemunhas defensivas, apenas o acusado Tiago Pereira da Silva juntou termos de declarações, os quais em nada contribuíram e/ou acrescentaram aos fatos delituosos.

Na etapa judicial, em audiência videogravada (PJe mídias), os réus negaram os fatos:

Bruno Farias Cerqueira: “(...) lá o bairro é perigoso, essa arma eu tinha comprado faz tempo, eu estava passando, quando avistei a viatura vindo eu fui e corri, aí o pessoal viu e todo mundo correu, a casa da tia estava aberta e a gente entrou; os policiais vieram atirando e disse ‘eu vou matar todo mundo’, foi isso no momento; comprei na feira por cinco mil (a arma de fogo); pedi licença a tia e ela deixou (...); que a casa da ‘tia’ não era ponto de venda de drogas; que não viu drogas dentro da casa; que não estava com a droga; que momento nenhum viu drogas; que não conhecias as pessoas que entraram na residência; que entrou primeiro e os outros três posteriormente (...)”.

Caique Santos da Conceição: “(...) que verdadeiro aí só o porte, que estava comigo a arma, eu não sei o calibre, sei que era uma pistola, que estava carregada (...); que não estava com droga; quando os policias vieram atirando, nós entramos em um beco correndo, ela abriu a porta e mandou a gente entrar, que é um bar na verdade; quando a polícia chegou eu estava só, que todo mundo correu juntos porque os policiais já vieram atirando; que já vi eles antes, mas nunca tive contato 9...); eu cheguei primeiro, depois outros chegaram; só estavam a senhora e o neto dela; a gente entrou porque a casa estava aberta, ela foi e fechou a porta; depois que os policiais chegaram na porta ela ficou nervosa, até então estava tranquila, fazendo um café;  eu não coloquei ela no banheiro não, não lembro quem colocou, eu já estava lá dentro; que os policiais só entraram na casa depois que eles saíram; que eu e bruno estava armado; que não atiraram nos policiais (...)”.

Deivid Lopes dos Santos: “(...) eu estava nessa rua aí mesmo, onde eu morava, tinha acabado de sair da barbearia onde eu trabalhava, no momento que eu passei, eu ouvi os disparos, vi todo mundo correndo, eu corri junto e o único ligar que tinha para entrar eu entrei; (...) que quando chegou na casa os meninos já estavam lá, que só conhecia os meninos de vista, que só conhecia um de vista, o Bruno; (...) que não estava armado e nem com droga, que não viu droga na casa; (...) que pedi a presença dos meus familiares e eles falaram que já estavam lá, em nenhum momento falou que mataria a dona da casa; que saíram quando a Bope chegou e pediram para sair; que na hora que eu sair eles falaram que se alguém tivesse arma para deixar lá e eu vi duas armas no chão, mas não sabe de quem eram (...)”.

Tiago Pereira da Silva: (...) nada daí é verdadeiro, eu fui comprar um refrigerante, dona Ana tem um comércio, aí foi o momento que ela ia de despachar, eu ouvi os barulhos de tiro, eu pedi ela para entrar e ela deixou entrar, já estava aberto, que fui a primeira pessoa que entrou na casa de dona Ana; só tinha ela e o neto, depois vieram os outros (...); só vi na hora da negociação que eles mandaram colocar no chão (as armas); que Bruno e Caique estavam com as armas; que ela entrou para o banheiro quando a polícia falou que ia matar todo mundo; que também entrou no banheiro; que o advogado e minha mãe compareceram no momento da negociação; que ela foi espontaneamente; os meninos lá pediram a presença da família e repórter, que foi Bruno e Caique que pediram, que não viu drogas, que nunca ouviu falar que dona Ana vendia cocaína ou crack; que saíram da casa depois da negociação (...)” .

Registre-se que as alegações dos apelantes se encontram isoladas nos autos. Isso porque, dos depoimentos dos policiais restou demonstrado que os acusados estavam traficando drogas, quando avistaram a viatura da polícia militar e fugiram, efetuando disparos de arma de fogo contra os agentes de segurança, invadindo uma casa e fazendo duas vítimas reféns.

Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão em flagrante constituem meios de prova idôneos a consubstanciar a condenação dos Réus, quando prestados harmonicamente, em consonância com o lastro probatório produzido nos autos, livres de eventual inaptidão e corroborados pelas demais provas colhidas.

Como visto, também guarnecem os autos, o laudo pericial (id. 60219971) que confirmam a apreensão de 1.003,95g (um mil e três gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha e 143,71g (cento e quarenta e três gramas e setenta e um centigramas) de cocaína.

Assim, não há que falar em ausência de provas para as condenações pelo tráfico de drogas, pelo que mantenho a condenação.

Em relação ao delito de porte de arma, as defesas de Tiago Pereira da Silva e Deivid Lopes dos Santos pugnaram, ainda, pela absolvição dos Apelantes, porquanto dois dos corréus, confessaram a posse das armas. Já as defesas de Bruno Farias e Caique Santos requereram a desclassificação para o delito do art. 14 do Estatuto do Desarmamento. Sem razão. 

Do exame do acervo probatório, em especial a prova oral colhida na instrução processual - em trechos acima citados -, restou evidenciado que foram encontradas duas armas na posse dos apelantes, armas essas que foram disparadas contra os policiais e utilizadas para invadir uma residência e fazer duas pessoas reféns.

Embora os apelantes Bruno e Caique tenham confessado a posse das armas de fogo, tal fato não exime os demais da imputação do crime de porte de arma compartilhado, já que comprovada a disponibilidade do artefato para uso de qualquer um dos envolvidos, bem como a unidade de desígnios, já que as armas foram utilizadas por todos os apelantes para resistirem à prisão, invadir uma residência e fazer reféns durante toda a negociação, que durou cerca de 04 (quatro) horas.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIMES DE ESTELIONATO, USO DE DOCUMENTO FALSO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA; E CONTRAVENÇÃO PENAL DE FINGIR-SE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 619 DO CPP E 1.022, II, DO CPC; 315, § 2°, III E IV, 621, I, AMBOS DO CPP; 261, 396, 396-A, 395 E 397, TODOS DO CPP; 261, 588, PARÁGRAFO ÚNICO, 600 E 601, TODOS DO CPP; 171 E 304, AMBOS DO CP; 14, II, DO CP; 14 DA LEI N. 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA. MATÉRIAS JÁ AVALIADAS PELA SEXTA TURMA. FUNDAMENTOS CONTIDOS NA DECISÃO PROFERIDA NO HC N. 662.641/AC, TRANSITADO EM JULGADO EM 5/10/2021. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE USO DE DOCUMENTO FALSO E DE ESTELIONATO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL COMO NOVA APELAÇÃO. INVERSÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 171 DO CP PARA A MODALIDADE TENTADA. NECESSÁRIA INCURSÃO NO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES. AUTORIA COMPARTILHADA. UNIDADE DE DESÍGNIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DA PRISÃO. CONSTATADA A REGULARIDADE. (...)

10. Conforme relatado pelo recorrente, tendo o Tribunal de origem, diante das circunstâncias em que ocorreu a prisão, evidenciado que o porte ilegal das armas de fogo e munições era compartilhado, denota-se comprovada a unidade de desígnios, não havendo falar em atipicidade da conduta.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido”. (REsp n. 1.961.901/AC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) 

Também não comporta acolhimento o pleito desclassificatório para o delito tipificado no art. 12, da Lei nº. 10.826/2003, sob o fundamento de que as armas apreendidas são de calibre de uso permitido. Da análise do laudo pericial de id. 60219991 (fls. 3/5) colhe-se a observação do perito: “Arma de fogo do tipo pistola semiautomática, marca Taurus, modelo PT 638, PRO SA, calibre nominal. 380 ACP (ponto trezentos e oitenta e oitenta), número de série não original constando a inscrição KEX17985” e “Arma de fogo do tipo pistola semiautomática, marca Tara, modelo TM-9,  de calibre nominal 9mm LUGER (nove milímetros Luger), nº de série suprimido por ação mecânica”. 

Nesse sentido, resta evidenciado que as armas apreendidas e devidamente periciadas tinham a numeração suprimida ou alterada, devendo ser mantida a condenação dos apelantes nos termos do art. 16 da Lei nº 10.826 /2003, diante da equiparação trazida no então parágrafo primeiro, tendo em vista que a ausência de numeração ou a numeração adulterada da arma torna a conduta mais reprovável e configura o tipo penal do artigo acima citado. 

No que concerne às condenações dos réus pelo delito de cárcere privado, ao analisar o acervo probatório, verifica-se que a sentença foi proferida em harmonia com as provas carreadas aos autos, suficientes para consubstanciar o delito.

Pela prova testemunhal colhida em Juízo, conforme transcrição já realizada, constata-se que os apelantes entraram na residência e fizeram os dois ocupantes de reféns, sendo um deles uma idosa de 72 (setenta e dois) anos que chegou a passar mal e precisou de atendimento médico.

Nesse ponto, o policial militar Rafael Oliveira Miranda, declarou em juízo, que os ocupantes da casa gritavam pedindo socorro, enquanto seus colegas de profissão afirmaram que os apelantes invadiram a residência e fizeram duas pessoas reféns.

Ao serem ouvidos em Juízo (disponível no PJe mídias), por seu turno, os Réus buscaram descaracterizar o crime de cárcere, aduzindo que, de fato, entraram na residência das vítimas, mas com autorização desta.

No que pese a negativa de autoria delitiva levada a efeito pelos Recorrentes em Juízo, verifica-se que a narrativa não restou abarcada pelo lastro probatório produzido nos autos, nem parece crível diante das peculiaridades do caso concreto, incapaz de descreditar as declarações dos policiais, principalmente quando se constata que as vítimas só foram liberadas após, aproximadamente, quatro horas de negociações, com a presença de advogados, familiares e jornalistas.

Ainda, a vítima Rafael Jesus de Sousa, ouvido em delegacia, confirmou o delito em questão:

“Estava em casa no dia de ontem, cerca de 20 h, junto com sua avó ANA CONCEIÇÃO DE JESUS, de 72 anos de idade. Estavam ambos em casa quando 04 (quatro) homens armados invadiram a casa, pegaram o declarante e sua avó de refém, dizendo que ficassem quietos e que eles só queriam sair vivos da casa. Dois deles estavam com arma, não sabendo os nomes dos mesmos. Que sua avó passou mal, subiu a glicemia e a pressão e foi levada para a Upa pela ambulância da Samu, estando internada até o momento. Que eles ficaram muito tempo na sua casa, não sabendo informar quantas horas durou o fato, até que a PM conseguiu negociar para eles saírem da casa do declarante. Que reconhece ao autores apresentados nesta Central de Flagrantes como sendo os que mantiveram o declarante e sua avó reféns em casa”. (id. 60219498, fl. 25)

Como se vê, o Juízo de primeiro grau fundamentou o édito condenatório, nos elementos de informação colhidos durante a fase policial, bem como nas provas produzidas na instrução criminal, atento ao devido processo legal, em respeito às garantias constitucionais.

Firme-se que consoante inteligência do art. 155, caput, do Código de Processo Penal, é possível o aproveitamento das informações colhidas na fase extrajudicial, desde que corroboradas pelos demais meios de prova, amealhados em juízo, como restou demonstrado nos autos. Nesse mesmo sentido:

“(…) 2. No que concerne à alegada afronta ao art. 155 do CPP, tem-se que mencionado dispositivo legal veda apenas a condenação baseada exclusivamente em elementos extrajudiciais. Assim, havendo também provas judicializadas, não há óbice à utilização dos elementos de prova obtidos no inquérito policial, submetidos ao crivo do devido processo legal.

– Nessa linha de raciocínio, o art. 155 do Código de Processo Penal preconiza estar vedada a condenação do réu fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Entretanto, segundo reiterada jurisprudência desta Corte, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada, tais provas, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório, como ocorreu no caso concreto (AgRg no HC n. 342.690/RO, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 13/04/2021)” (AgRg no AREsp 1872115/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

Isto posto, em face dos elementos probatórios, não há como acatar o pleito de absolvição, devendo ser mantida a condenação dos recorrentes pelo crime de cárcere privado previsto no art. 148, § 1º, I do Código Penal.

Melhor sorte não socorre às defesas quanto a perseguida absolvição pelo delito de resistência. A oposição à execução de ato legal, mediante violência, restou demonstrada por meio da prova oral produzida em juízo, restando acolhida a versão apresentada pelos policiais de que os Réus se insurgiram contra a chegada dos agentes estatais, perpetrando disparos de arma de fogo.

Nesse sentido, não é demasiado recordar que o depoimento dos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante dos Acusados, constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação dos Réus, sobretudo quando corroborado judicialmente por outros elementos probatórios, consoante a jurisprudência da Corte Superior: STJ, AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.

Ainda, embora o laudo da coordenação balística, não tenha atestado se as armas teriam disparado recentemente, em razão da impossibilidade de fazê-lo, o mesmo laudo atestou que as armas, embora tivessem determinada capacidade de armazenamento de cartuchos, possuíam, cada uma, um cartucho a menos nos seus compartimentos.

Assim, é inconteste a responsabilidade criminal dos Apelantes quanto ao crime de resistência, previsto no artigo 329, do Código Penal, na medida em que, com a chegada dos policiais, os apelantes empreenderam fuga efetuando disparos de arma de fogo, armas essas que foram apreendidas com os apelantes.

Não fosse suficiente o cabo da polícia militar, Frank Anderson do Amor Divino Ciro, um dos responsáveis pela prisão dos Apelantes, ao ser ouvido na delegacia, relatou os disparos efetuados, aduzindo:

“estavam realizando patrulhamento de rotina no dia de ontem, hoje por volta das 20:00, no pistão do Lobato, quando populares informaram a equipe que haveriam diversos homens armados comercializando drogas em via pública. Imediatamente a equipe se dividiu vindo a localizar os homens portando armas, os quais, ao perceberem a presença da equipe de policiais, empreenderam fuga, vindo a invadir a casa da vítima Rafael Jesus de Souza. Aduz que ao chegar no local, na tentativa de adentrar a residência para efetuar a prisão dos elementos, foram efetuados 03 (três) disparos de arma de fogo contra o depoente, bem assim vários disparos em direções diversas e a guarnição(...)”. (id. 60219498, fl. 18).

Desse modo, mantenho a condenação dos Apelantes pelo crime previstos no artigo 329 do Código Penal.

Os apelantes Caique Santos da Conceição, Deivid Lopes dos Santos e Bruno Farias Cerqueira pleiteiam, ainda, em caráter subsidiário, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ao analisar a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 o Juiz Sentenciante afastou a incidência, sob o seguinte fundamento:

“O art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 prevê uma causa de diminuição de pena caso o Acusado demonstre ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, requisitos estes que a jurisprudência pátria entende que devem ser cumulativos. (...)

Consigne-se que o entendimento mais atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de ações penais não transitadas em julgado, por si só, não possui o condão de afastar a incidência da causa redutora. (...)

Observe-se que a vedação contida no entendimento da Corte Superior diz respeito à análise isolada da existência de ações penais ainda em curso como um fator negativo, de modo que não seria o suficiente para se concluir que o indivíduo se dedica a atividades criminosas, especialmente porque tal fato demonstraria a primariedade e bons antecedentes, em atenção ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade. 

Entretanto, importa consignar que estão presentes no caso dos autos outros elementos, que evidenciam que os acusados se dedicam à traficância e o seu envolvimento com organização criminosa, isto é, a traficância em grupo momento antes da chegada dos policiais, a posse e os disparos de arma de fogo por ele, a expertise na fuga, especialmente com a invasão e o cárcere privado de pessoa fragilizada, e a grande quantidade de drogas, de distintas espécies (1.003,95g de maconha e 143,71g de cocaína). Assim, resta evidenciada a total inexistência do alegado direito de ter reconhecida, em seu favor, a causa minorante do tráfico privilegiado. 

É cediço que as facções criminosas travam verdadeiras guerras para manter o controle das regiões onde exploram o tráfico de entorpecentes, razão pela qual, caso os acusados não fossem associados, não estariam participando desse comércio ilícito drogas no local onde foram presos em flagrante, por ser área de domínio de facção”. 

Contudo, a fundamentação apresentada pelo Magistrado se mostra insuficiente para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06. Isto porque, não existe demonstração inequívoca do suposto envolvimento dos Apelantes com organização criminosa, bem como a dedicação à atividade criminosa.

Assim, a fundamentação atinente à quantidade e natureza das drogas apreendidas não pode subsistir de forma isolada para descaracterizar o tráfico privilegiado, haja vista a sua utilização para justificar o incremento da pena basilar, de modo que só poderia ser utilizada de forma supletiva, associada a outros elementos em concreto, para não incorrer em violação ao ne bis in idem, conforme entendimento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores; vejamos:

“(…) V - Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.

VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas.

VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp 1887511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). (…)” (AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Assim, é de rigor a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 para todos os apelantes, inclusive, de ofício, para Tiago Pereira da Silva, tendo em vista que todos são tecnicamente primários.

Assim, ficam ratificadas as condenações de Bruno Farias Cerqueira, Caique Santos da Conceição, Deivid Lopes dos Santos e Tiago Pereira da Silva, como incursos nas penas do artigo 33, §º 4º da Lei 11.343/06, art. 14 (munição) e art. 16, §1º (arma) da Lei nº 10.826/2003, artigos 148, §1°, I e 329, ambos do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria das penas aplicadas:

Crime previsto no art. 33, §º 4º da Lei nº. 11.343/2006:

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo Sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, quantidade e variedade de drogas, além dos antecedentes, esta última, exclusivamente, para o apelante Deivid Lopes dos Santos, sob o seguinte fundamento:

“1ª fase - circunstâncias judiciais 

No que tange à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos do crime, bem como circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima, todas são idênticas para todos os condenados, haja vista o fato de ter ocorrido em concurso de agentes, nas mesmas condições de tempo, de lugar, em mesma quantidade e espécie de droga. 

Logo, deve ser valorada negativamente a culpabilidade, haja vista que estavam traficando em plena luz do dia em local de grande circulação, expondo todos os transeuntes e vizinhos, inclusive crianças, ao comércio ilícito de drogas, com alto senso de impunidade. 

Da mesma forma, devem ser valoradas negativamente duas circunstâncias especial do crime, prevista no art. 42, da Lei de Drogas, haja vista a variedade e a quantidade de substâncias a saber: 1.003,95g (um mil e três gramas e noventa e cinco centigramas) correspondente à maconha e 143,71g (cento e quarenta e três gramas e setenta e um centigramas), correspondente à cocaína.  

Com efeito, sobre os antecedentes, registra-se que o réu Deivid Lopes dos Santos responde por ações penais em curso e não prescritas, sendo os demais tecnicamente primários. 

As demais circunstâncias são neutras.  

Contra todos eles, à exceção do réu Deivid Lopes dos Santos, à vista das circunstâncias analisadas, fixo a pena base em 8 anos e 9 meses. 

Quanto à Deivid Lopes dos Santos, fixo a pena base em 10 anos.  

Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica dos réus, igualmente idêntica”.

As Defesas pugnam pelo afastamento das aludidas circunstâncias, aplicando a pena-base no mínimo legal.

De pronto, merece acolhida o pleito defensivo, quanto o afastamento da valoração negativa do vetor “culpabilidade”. Isso porque, ressai dos autos que os fatos ocorreram por volta das 20h e não “em plena luz do dia”, pelo que, com base nessa justificativa, deve ser havido como neutro.

Quanto a quantidade e variedade de drogas apreendidas, agiu com acerto o Magistrado ao valorar negativamente. Conforme restou demonstrado, com os Apelantes foram encontrados 1.003,95g (um mil e três gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha e 143,71g (cento e quarenta e três gramas e setenta e uma centigramas) de crack – entorpecente com alto poder viciante e deletério à saúde humana –, perfazendo um total de cerca de 1,5 kg (um quilo e quinhentas gramas) de entorpecentes apreendidos, quantidade esta que se revela exacerbada e justifica a exasperação da pena-base.

Em relação ao vetor “antecedentes criminais”, valorado em desfavor do Apelante Deivid Lopes dos Santos, observo que, embora conste nos autos certidão (id. 60219984) que comprovam que o apelante responda a outros processos, não há comprovação da existência de condenações com trânsito em julgado, o que inviabiliza o recrudescimento da pena -base.

Em igual direção, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE, EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...).

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ. No presente caso, possuindo o acusado condenação transitada em julgado, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento dos maus antecedentes. (...).

8. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp n. 2.324.309/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Desse modo, defiro parcialmente os pleitos defensivos, afastando a negativação dos vetores culpabilidade e antecedentes criminais, este em relação a Deivid, e ratifico o desvalor da quantidade e variedade de drogas. Nesse sentido, tomando como parâmetro a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena in abstrato, o que faz incidir exasperação corresponde a 1 (um) ano e 3 (três) meses por circunstância desfavorável, fixo a pena-base de todos os réus em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, pelo que fica mantida a reprimenda inicialmente imposta.

Na terceira fase da dosimetria, em razão do reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e a redução no patamar de 2/3, fixo a pena, de todos os recorrentes, definitivamente em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Dos crimes de porte ilegal de arma de fogo.

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo considerou desfavoráveis aos Apelantes, além da culpabilidade e antecedentes, este em relação a Deivid, pelos mesmos fundamentos do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias do crime, aduzindo que:

“tendo em vista que além da presença do armamento com numeração suprimida e adulterada, há a presença de diversas munições destinadas a serem utilizadas no armamento, sendo, inclusive, utilizadas para constranger as vítimas mantidas sob refém”. 

Neste ponto, afasto a negativação da culpabilidade e antecedentes, este último exclusivamente ao réu Deivid Lopes dos Santos, pelos fundamentos acima delineados.

Quanto as circunstâncias do crime, ratifico a exasperação vez que o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior ao normal da espécie.

Assim, considerando que 01 (uma) das 08 (oito) circunstâncias judiciais foram valoradas em desfavor de todos os apelados, fixo a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze dias de reclusão.

Na segunda fase do cálculo, ausentes circunstâncias agravantes, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea aos apelantes Caique Santos da Conceição e Bruno Farias Cerqueira, ficando a pena intermediária, para esses dois, fixada em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição, fixo as penas dos réus Deivid Lopes dos Santos e Tiago Pereira da Silva em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze dias de reclusão e as de Caique Santos da Conceição e Bruno Farias Cerqueira em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Dos crimes de cárcere privado (art. 148, § 1º, I do Código Penal) e de resistência (art. 329 do Código Penal.

Com relação a ambos os delitos, analisando a primeira fase de fixação da pena, verifica-se que o Magistrada a quo, ao analisar as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, exasperou a pena-base acima do mínimo legal apenas em relação ao apelante Deivid Lopes dos Santos, em razão dos antecedentes.

Nesse ponto, mais uma vez, de modo a evitar desnecessária tautologia, reitero os fundamentos acima declinados, e afasto a referida negativação.

Assim, com relação aos réus Tiago Pereira da Silva, Caique Santos da Conceição e Bruno Farias Cerqueira, em razão da ausência de atenuantes/agravantes e/ou causas de diminuição/aumento, reitero as penas aplicadas de 02 (dois) anos de reclusão pelo delito de cárcere privado e de 02 (dois) meses de detenção pelo delito de resistência.

Quanto ao réu Deivid, reformo a sentença e aplico as penas de 02 (dois) anos de reclusão pelo delito de cárcere privado e de 02 (dois) meses de detenção pelo delito de resistência.

Aplicado o concurso material de crimes, na forma do art. 69, do Código Penal, ficam assim as penas definitivamente impostas:

Tiago Pereira da Silva: 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 02 (dois) meses de detenção.

Caique Santos da Conceição: 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 02 (dois) meses de detenção.

Bruno Farias Cerqueira: 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 02 (dois) meses de detenção.

Deivid Lopes dos Santos: 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 02 (dois) meses de detenção.

O Magistrado a quo deixou de aplicar a pena pecuniária em razão da condição econômica dos acusados, o que mantenho sob pena de incidir em reformatio in pejus.

Fixo o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena para todos os apelantes e deixo de proceder à detração penal, in casu, já que o tempo de prisão preventiva não implica regime mais benéfico aos Acusados. Nada obstante, com fundamento no art. 66, III, alínea c, da Lei 7.210/84, relego ao Juízo da Execução Penal o exame da detração do efetivo tempo de prisão cautelar cumprido pelos Apelantes.

Ratifico a não concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que continuam presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva decretada, principalmente em razão do modus operandi, presente a necessidade de manutenção da medida extrema, mormente para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

Tendo em vista a fixação do regime inicial semiaberto, deve-se assegurar aos réus o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em regime semiaberto, aplicando as regras desse regime, se por outro motivo não estiverem custodiados.

Ante o exposto, conheço os recursos, nego provimento ao do Ministério Público e dou parcial provimento aos recursos defensivos, para afastar a negativação da culpabilidade e dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria, esta última exclusivamente em relação ao réu Deivid Lopes dos Santos, reconhecer a incidência da atenuante da confissão aos apelantes Caique Santos da Conceição e Bruno Farias Cerqueira na segunda fase no delito de porte de arma de fogo e reconhecer a incidência do tráfico privilegiado para todos os apelantes. Mantenho a sentença vergastada em seus demais termos.

É como voto.

Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 8090415-69.2023.8.05.0001)