EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. O direito subjetivo à nomeação somente surge se comprovada preterição mediante contratação precária para o mesmo cargo no prazo de validade do concurso.” 

  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, inc. IV; CPC, art. 373, inc. I. 
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 15.12.2015; STJ, AgRg no AREsp 529.478/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe 30.03.2016; STF, RMS 38.572/DF, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª Turma, j. 22.08.2022. 

  

 
ACÓRDÃO 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO CÍVEL n° 8001640-25.2022.8.05.0224, em que é Apelante MESSIAS OLIVEIRA SOUZA e Apelado MUNICÍPIO DE SANTA RITA DE CÁSSIA.  

ACORDAM os Magistrados integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator. 

Sala das Sessões, local e data registrados no sistema. 

  

PRESIDENTE 

 

DES. JOSEVANDO ANDRADE 

RELATOR 

 

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MESSIAS OLIVEIRA SOUZA, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Rita de Cássia, que, nos autos da Ação Ordinária n. 8001640-25.2022.8.05.0224, proposta em face do MUNICÍPIO DE SANTA RITA DE CÁSSIA, julgou improcedente a demanda. 

Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos processuais até então praticados, adoto, como próprio, o relatório alinhavado na sentença terminativa (ID. 84154798).  

Em suas razões recursais (ID. 84154799), explicou o apelante que foi aprovado no concurso público na realizado pelo ente público, para o provimento do cargo de professor nível III, alcançando a 86ª colocação, cuja homologação ocorreu em 31/12/2020. 

Sustentou ter direito subjetivo à nomeação diante da contratação de professores mediante empresas terceirizadas, durante a vigência do certame, o que configuraria afronta ao princípio da obrigatoriedade do concurso público, previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, e à Súmula 15 do STF, segundo a qual o candidato aprovado tem direito à nomeação quando comprovada a existência de vaga e a contratação precária de outros servidores sem observância da ordem classificatória.  

Alegou ter restado demonstrado nos autos que o Município procedeu à terceirização de professores, o que ensejaria a sua convocação imediata.  

Aduziu, ainda, que o magistrado de piso proferiu decisão contrária à jurisprudência consolidada no sentido de que, havendo contratação temporária ou terceirizada, dentro do prazo de validade do concurso, resta caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado.  

Ressaltou que o indeferimento da produção de prova oral teria prejudicado a instrução probatória e o exercício de seu direito de defesa, uma vez que, segundo afirmou, a prova testemunhal seria essencial para confirmar as contratações irregulares narradas na inicial.  

Invocou, além disso, o art. 435 do CPC, para argumentar que os documentos juntados posteriormente à petição inicial seriam novos e, por isso, deveriam ser conhecidos pelo juízo, não se tratando de inovação vedada. 

Requereu, ao final, o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, reconhecendo o direito à nomeação no cargo de professor, bem como para condenar o Município a promovê-la no prazo de trinta dias, sob pena de multa diária.  

Pleiteou, alternativamente, o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, com a produção da prova oral indeferida.  

O Ente Apelado apresentou contrarrazões ao ID. 84154807 e, em síntese, refutou os argumentos ventilados no Apelo, requerendo o seu improvimento. 

É o relatório. Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso que comporta sustentação oral, nos termos do art. 187, I, do RITJ/BA. 

Salvador/BA, data registrada pelo sistema. 

  

DES. JOSEVANDO ANDRADE 

RELATOR 

A1 

 

O recurso é adequado e tempestivo. Custas recursais dispensadas à Apelante, devido ao benefício de gratuidade concedido. 

O mérito recursal gira em torno da controvérsia acerca do alegado direito subjetivo do apelante à nomeação no cargo de Professor, conquanto aprovado em cadastro de reserva no concurso público regido pelo edital nº 02/2020 do Município de Santa Rita de Cássia/BA, ao argumento de que teriam sido realizadas contratações precárias no período de vigência do certame, configurando suposta preterição. 

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese, que a Administração Pública municipal celebrou contratos temporários com professores terceirizados, deixando de nomear os candidatos aprovados no concurso válido, o que, segundo sua ótica, convolaria a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, invocando precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no tema. 

Conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores Pátrios, os candidatos classificados em concurso públicofora do número de vagas previstas no edital ou para formação decadastrodereserva, como no caso em tela,possuem mera expectativa de direito à nomeação. 

Contudo, a mera expectativa pode se convolar em direito subjetivo caso se ateste que a Administração, durante o período de validade do certame, efetuou acontrataçãode pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados que estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 

A propósito: 

  

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. O agravante não demonstrou a existência de cargo de Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego vago na localidade almejada, Codó/MA. 3. O instituto da cessão, reconhecido pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 93 da Lei nº 8.112/1990), não se confunde com o indevido provimento de cargo efetivo sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em detrimento de candidatos aprovados em cadastro de reserva. 4. A circunstância de servidor investido no cargo efetivo de “agente de vigilância” exercer a chefia da Agência Regional do Trabalho e Emprego de Codó/MA não se presta a demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, uma vez que cargos de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V, da Constituição da Republica, não correspondem a cargos efetivos nem precisam ser ocupados por titulares de cargos específicos, podendo, inclusive, observadas certas condições, ser exercidos por pessoas sem vínculo com a administração pública. 5. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do agravante. Precedentes desta Suprema Corte. 6. Agravo interno conhecido e não provido. (STF - RMS: 38572 DF 0113329-06.2018.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 22/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/08/2022). (Grifos nossos). 

  

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. (...) II. Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido emcadastroreservasomente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados emconcursopúblicovigente, mediantecontrataçãoprecária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art.37,IV, daConstituição Federal. Nesse sentido: STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/12/2015; STJ, RMS 41.687/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/02/2016; STJ, AgRg no RMS 46.935/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2015. (...) (STJ, AgRg no AREsp 529.478/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/03/2016) (Grifos nossos). 

  

Compulsando cuidadosamente os autos, verifica-se, tal como pontuado de forma minuciosa pelo magistrado sentenciante, que o recorrente restou classificado na 86ª posição, figurando, pois, como excedente no cadastro de reserva, sem qualquer comprovação documental idônea nos autos que ateste a ocorrência de preterição ilegal — ou seja, que candidatos classificados em melhor colocação não tenham sido chamados, ou que tenham surgido vagas suficientes para a sua convocação e, mesmo assim, tenha havido recusa arbitrária de nomeação pela Administração. 

O ônus probatório, conforme disciplina o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, incumbia ao autor/apelante, que não se desincumbiu de demonstrar cabalmente a existência de contratações precárias contemporâneas à vigência do concurso, tampouco de demonstrar a existência de vagas efetivas não preenchidas e a posição dos demais candidatos melhor classificados que eventualmente não tenham sido nomeados. 

O conjunto probatório carreado aos autos não logra infirmar a convicção do julgador singular, pois inexiste prova de que o Município tenha efetivamente burlado a ordem classificatória em detrimento do recorrente ou de que tenha sido realizado novo concurso público para o mesmo cargo durante a validade do certame anterior. 

Ademais, o autor não indicou sequer quantos candidatos classificados à sua frente teriam sido nomeados, nem provou a contratação de professores temporários para funções idênticas. Destarte, inviável se faz reconhecer o direito subjetivo à nomeação pleiteado, por ausência de prova mínima constitutiva do alegado. 

Nessa linha de intelecção, senão vejamos: 

  

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINARES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. AFASTADAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EDITAL 01/2014. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS SECRETARIA DE SAÚDE. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. ELIMINAÇÃO/DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NÃO DEMONSTRADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A preliminar de falta de interesse de agir, sob o argumento de que a ação foi ajuizada após o prazo de validade do concurso, improcede, posto que o prazo prescricional para proposição de ação desta natureza é de 05 anos, com base no art 1º do Decreto 20.910/32. Quanto a preliminar de litisconsorte não merece conhecimento, eis que não sustentada em sede de contestação, momento adequado para sua arguição. 2. Conforme a jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, existe direito subjetivo à convocação para prosseguimento no certame em favor de candidatos em concurso público, habilitados em cadastro reserva, caso seja demonstrada a eliminação ou desistência de candidatos mais bem posicionados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressou em Juízo. No entanto, não havendo prova suficiente acerca da contratação terceirizada para o mesmo cargo, função e Secretaria, ou a eliminação/desistência de outros candidatos, a improcedência da Ação é medida que se impõe, já que as exclusões não podem ser presumidas. SENTENÇA ANULADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8001179-43.2018.8.05.0208, Comarca de Salvador, em que figuram como apelante o MUNICÍPIO DE REMANSO e apelada NELMA DOS SANTOS PEREIRA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Seção da Terceira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em DAR PROVIMENTO ao recurso, pelas razões que integram o voto do condutor. (TJ-BA - APL: 80011794320188050208, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/10/2020). (Grifos nossos). 

  

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO SAEB/03/2014. PREFACIAIS DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOSSIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA AFASTADAS. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PLEITO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTE TEMA 784-STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. O presente mandamus foi impetrado contra ato do Governador do Estado da Bahia e do Secretário de Administração Penitenciária e Ressocialização do Estado da Bahia, e não contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia, desmerecendo, portanto, maiores considerações a respeito da preliminar de ilegitimidade do Secretário de Administração do Estado da Bahia, posto que o mesmo não figura no polo passivo da ação constitucional em análise. O pleito da Impetrante envolve a convocação para as demais etapas do certame, bem como, no caso de aprovação, a sua nomeação e posse para o cargo de Agente Penitenciário do Estado da Bahia. A responsabilidade pela execução das referidas medidas é, respectivamente, do Secretário de Administração Penitenciária e Ressocialização do Estado da Bahia e do Governador do Estado da Bahia. Preliminares rejeitadas. A orientação atual e predominante da jurisprudência, é no sentido de somente reconhecer o direito subjetivo à nomeação em três hipóteses: quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e vencido o prazo de validade do concurso; quando o candidato é preterido na ordem de classificação (Súmula n.º 15 do STF); ou, ainda, quando a Administração Pública, havendo cargo vago apto a ser provido, insiste em contratar servidores temporários para exercer as mesmas funções inerentes ao cargo oferecido. A ausência de indicação precisa nos autos da necessidade de mais candidatos do que efetivamente previsto em edital compromete a demonstração da ilegalidade alegada pelo Impetrante, que não figura dentro do número de vagas, em razão desta possuir apenas mera expectativa de direito. É preciso respeitar o poder discricionário da Administração Pública em realizar a convocação e a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas no prazo de validade do concurso, não existindo nos autos robusta prova pré-constituída que justifique a concessão da segurança pretendida. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0024522-23.2016.8.05.0000, Relator (a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/11/2017) (TJ-BA - MS: 00245222320168050000, Relator: Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 09/11/2017). (Grifos acrescidos). 

  

Diante de tais considerações, a sentença proferida pelo juízo primevo deve ser mantida. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus termos. 

Tendo em vista que o Apelante sucumbiu em todo o pedido recursal, nos termos art. 85, §11 do CPC, majora-se os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento), restando suspensa a exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade de justiça. 

Sala das Sessões, local e data registrados no sistema. 

 

DES. JOSEVANDO ANDRADE 

RELATOR