PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8024030-45.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ALOISIO JESUS DOS SANTOS |
| Advogado(s): VANESSA CAMARGO MACHADO DE BRITO, DAVID PEREIRA BISPO |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ALOISIO JESUS DOS SANTOS, contra suposto ato omissivo do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, buscando que lhe seja garantido o recebimento da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) no percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento).
DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
De acordo com a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “(...) a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção juris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos” (STJ. AgInt no REsp 1.836.136/PR. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 04/04/2022).
Trata-se de entendimento aplicável à hipótese sub examine, pois embora tenha alegado que o autor “(...) possui condições de pagar as custas processuais, se não à vista, pelo menos de forma parcelada ou com redução proporcional”, o Ente estatal não se desincumbiu do seu ônus de elidir a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência do impetrante (art. 99, §§ 2o e 3o, do CPC), cujo ganho mensal apurado a partir da cópia de contracheques juntados (ID. 44634090) revela a sua impossibilidade de arcar com as custas processuais.
Assim sendo, em homenagem ao direito fundamental do acesso à Justiça (art. 5o, XXXV, da CF/1988), e considerando, ainda, o disposto nos arts. 98 e ss. do Código de Processo Civil, rejeito a preliminar de impugnação à gratuidade da Justiça.
DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO
Outrossim, não merece guarida a alegação de decadência do direito de revisão do benefício do impetrante, bem como de prescrição de fundo de direito. A relação discutida no caso em diapasão é de trato sucessivo, renovando-se mensalmente. A propósito, é o entendimento deste Tribunal. Vejamos alguns precedentes:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. POLICIAL MILITAR. 1º SARGENTO. RESERVA REMUNERADA. PROVENTOS. CÁLCULOS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL POSTO SUPERIOR. 1º TENENTE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. GRATIFICAÇÃO. CET. ELEMENTO DA REMUNERAÇÃO. PERCENTUAL DE 1º TENENTE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTES DESSE EGRÉGIO TRIBUNAL. I – Detectada que a impugnação à gratuidade judiciária foi formulada de forma genérica pelo Estado da Bahia, sem apontar qualquer indício de prova que afaste a presunção juris tantum de veracidade da declaração de insuficiência financeira apresentada pelo impetrante, e considerando que os contracheques ofertados aos autos ratificam suas alegações, especialmente ao se detectar os expressivos descontos, incumbe rejeitar a impugnação, mantendo o deferimento da gratuidade judiciária outrora deferida. II – Decadência não configurada. Relação de trato sucesso. Reiterados Precedentes dessa Corte. III – O artigo 92, III, do Estatuto dos Policiais Militares estabelece o direito do policial militar, ao passar para reserva remunerada, quando completados mais de 30 (trinta) anos de serviço, ter seus proventos calculados com base na remuneração integral do posto imediatamente superior. IV – O Estatuto dos Policiais Militar prevê, no artigo 102, que a remuneração dos policiais militares é composta, na atividade, por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis, natureza a que se enquadra a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET). V - Destarte, considerando que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) é uma gratificação incorporável e que, ao passar para reserva remunerada, o impetrante preenchia os requisitos legais para ter direito aos cálculos dos proventos com base na remuneração integral de 1º Tenente e à percepção da gratificação em comento, conforme o mencionado BGO acostado aos autos, deverá, por consectário, o cálculo dos seus proventos ser efetivado incluindo, também, o percentual da gratificação devido para aquele posto superior. VI – Recurso de Agravo Interno prejudicado. Não acolhida a impugnação à gratuidade judiciária. Decadência não configurada. Concessão da segurança. (TJ-BA. MS nº 8009140-72.2021.8.05.0000, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação 03/03/2022) (grifo nosso)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. WRIT IMPETRADO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL. OMISSÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. FALTA DE AMPARO LEGAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ DECIDIDA PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Não obstante a decadência tenha sido aventada somente nos aclaratórios, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que esta, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida mesmo em sede de embargos de declaração. 2. Tratando-se o ato impugnado de conduta omissiva e continuada da autoridade impetrada, não há que se falar em ocorrência de decadência, uma vez que o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mensalmente. 3. Quanto aos demais pontos, o acórdão sob impugnação enfrentou a matéria controvertida em sua totalidade, tendo esta colenda Seção de Direito Público manifestado-se expressamente acerca do ponto levantado nos aclaratórios, não havendo que se falar na existência de quaisquer dos vícios em testilha. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES. (TJ-BA. ED nº 80208381220208050000, Rel. Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação 14/05/2021) (grifo nosso)
Assim, a preliminar de decadência e prescrição de fundo de direito deve ser rechaçada.
DA EXISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO SOBRE O TEMA.
A existência de mandamus coletivo em trâmite, impetrado por órgão de classe, não constitui óbice à pretensão do impetrante, até porque, como tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justiça, não há litispendência entre o mandado de segurança individual e o coletivo. Vejamos:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AÇÃO MANDAMENTAL INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE AÇÃO COLETIVA. NÃO COMUNICA AO IMPETRANTE INDIVIDUAL. ART. 22 DA LEI Nº 12.016/09. DISCUSSÃO DO DIREITO NA VIA INDIVIDUAL. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. [...] II - É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo de postular, mediante a proposição de ação mandamental individual, o resguardo de direito líquido e certo, não incidindo, nessa hipótese, os efeitos da litispendência. III - Ressalte-se, por outro lado, que os efeitos da decisão na ação coletiva não beneficiam o impetrante individual que opta por discutir o direito na via individual, conforme disposto no art. 22 da Lei n. 12.016/09. IV - Desse modo, não deve haver obstáculos para o impetrante individual na discussão de seu direito, ressalvado que, ao optar pela impetração individual, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva. V - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no RMS 52086/RS. Rel. Min. Francisco Falcão. Julgado em 09/05/2019) (GRIFEI).
Fica rejeitado, portanto, o pedido do impetrado, consistente na intimação do Autor para desistir da ação.
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Desse modo, a ação mandamental pressupõe a existência de direito líquido e certo, devendo o Impetrante trazer aos autos prova pré-constituída do direito invocado, pois não se admite dilação probatória no bojo do mandamus.
In casu, verifica-se a ausência de prova pré-constituída, o que impede a análise da existência de certeza e liquidez do suposto direito violado, inviabilizando, por completo, a concessão da segurança pleiteada.
O Autor, policial militar da reserva remunerada, impetrou o presente mandado de segurança objetivando a implantação em seus proventos da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET no percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), conforme recebem os policiais da ativa, e não o reajuste do percentual.
Com efeito, a referida gratificação foi criada por meio da Lei Estadual n°. 6932/1996, regulamentada pelo Decreto nº 5.601/1996 e estendida aos policiais militares através da Lei nº 7.023/1997. No que se refere à categoria dos Policiais Militares, tem previsão nos arts. 102 e ss. da Lei nº 7.990/2001. Vejamos:
Lei Estadual n°6.932/96:
Art. 3º – A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) e na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I – compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II – remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;
III – fixar o servidor em determinadas regiões.
Lei nº7.023/1997:
Art. 9º – Ficam estendidas aos servidores policiais militares as gratificações de que tratam os art. 2º e 3º, da Lei nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, nos termos e condições estabelecidos em regulamento.
Lei nº7.990/2001:
Art. 102. A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
(...)
II – na inatividade, proventos constituídos das seguintes parcelas:
a) soldo ou quotas de soldo;
b) gratificações incorporáveis.
§ 1º - São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo:
(...)
j) Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.
Em 2009, foi editada a Lei Estadual nº 11.356, responsável pela inclusão do art. 110-B no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº. 7.990/2001):
Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;
III - fixar o servidor em determinadas regiões.
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, observa-se que a concessão da tratada gratificação está condicionada à observância dos requisitos constantes em lei.
Ainda de acordo com o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, o direito à inclusão da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho nos proventos de aposentadoria é conferida apenas ao servidor que perceber, durante a atividade, a CET por um determinado lapso temporal. Confira-se:
Art. 110-D. Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho - CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade. (grifo nosso)
Destarte, no caso dos autos, o impetrante deixou de comprovar, através de prova pré-constituída, que teria percebido a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, não restando demonstrado o requisito temporal exigido pela Lei nº 7.990/2001, para fins de inclusão de dita gratificação nos seus proventos, quiçá no percentual pleiteado.
Na verdade, o impetrante não comprovou ter percebido a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho em algum momento da sua vida profissional.
De acordo com o BGO acostado aos autos, o impetrante foi transferido para a reserva remunerada sem qualquer referência à GCET (ID 44634087). Da análise dos contracheques anexados, verifica-se também a ausência de percepção da mencionada gratificação (ID. 44634090).
O fato de o impetrante ter sido transferido para a inatividade com a percepção dos proventos de 1º Tenente PM, por si só, não lhe confere o direito de incluir a gratificação nos seus proventos, sendo insuficiente, portanto, para caracterizar o direito líquido e certo vindicado. Em suma, a presente ação mandamental difere de outras trazidas a julgamento nesta Seção Cível de Direito Público, em que a GCET foi incorporada aos proventos do servidor, em percentual inferior ao efetivamente devido. No caso concreto, a GCET não integra os proventos do impetrante em nenhum percentual.
Nesta senda, verifica-se a ausência de prova pré-constituída, o que impossibilita o exame do mérito da pretensão deduzida pelo impetrante, inviabilizando a concessão do direito pleiteado, diante da ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental.
Em que pese o meu entendimento pessoal, no sentido de que é imprescindível a comprovação do requisito temporal exigido pela Lei nº 7.990/01, através de prova pré-constituída, para a caracterização do direito à incorporação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho nos proventos do policial militar inativo, a Seção Cível de Direito Público desta Corte firmou novo entendimento acerca do assunto, reconhecendo a natureza genérica da gratificação em debate, à luz do princípio da paridade.
A partir do julgamento do Mandado de Segurança nº 8038281-05.2022.8.05.0000, da Relatoria da Exm.ª. Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, esta Seção Cível de Direito Público passou a reconhecer a generalidade da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET, diante da existência de certidão emitida pelo Diretor do Departamento de Pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia, atestando que: 1) os alunos a Soldados passam perceber a GCET após a conclusão do curso de formação; 2) não houve a realização de processo revisional ou avaliação do trabalho de cada policial militar para implementação da vantagem; e 3) todos os policiais militares que desempenham suas atividades nos setores integrantes da estrutura organizacional da Polícia Militar da Bahia, nos termos da Lei de Organização Básica, percebem a GCET.
Como consignou a Douta Relatora do MS nº8038281-05.2022.8.05.0000: “a percepção indistinta da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – G CET por TODOS os policiais militares em atividade, sem a instauração do pertinente processo administrativo para apuração do preenchimento ou não dos requisitos dispostos na lei de regência, incontestável o caráter genérico da referida vantagem, tal como se reconhece em relação à Gratificação de Atividade Policial – GAP, restando assegurada a possibilidade de extensão do pagamento aos servidores inativos e pensionistas, com base na regra de paridade prevista no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei 7.990/2001).”
Diante deste cenário, vejamos a aplicação do novo entendimento no aresto abaixo colacionado:
MANDADO DE SEGURANÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA MANTIDA. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA INAPTA A ILIDIR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE PARA DESISTIR DO FEITO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO SOBRE A MATÉRIA. REJEITADAS. MÉRITO. POLICIAL MILITAR INATIVO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – CET. VERBA NÃO INCORPORADA. LEI QUE GARANTE AO IMPETRANTE PROVENTOS EQUIPARADOS AO POSTO DE 1º TENENTE. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA GENÉRICA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O art. 92, III, do Estatuto da PMBA garantiu ao policial militar o direito de ter os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando for transferido para a reserva remunerada por tempo de serviço, constando no BGO anexado à inicial que tal direito foi reconhecido pela Administração ao impetrante, uma vez que, graduado como 1º Sargento, passou à inatividade auferindo aposentadoria equiparada ao valor da remuneração do cargo de 1º Tenente. 2. A remuneração dos policiais é resultante do somatório do soldo com as gratificações incorporáveis, constando, dentre elas, a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, conforme consta expressamente ao art. 110-D do Estatuto dos Policiais Militares. 3. Contudo, em que pese a previsão originalmente instituída da Gratificação CET revelar aparência de verba relacionada ao serviço (pro labore faciendo), e dessa forma vinha sendo apreciada em processos similares, sabe-se que a Administração reconheceu o referido benefício a todos os policiais militares no efetivo exercício da atividade, distinguindo, tão somente, o percentual estipulado para cada cargo ou posto ocupado. 4. A partir do julgamento do Mandado de Segurança nº 8038281-05.2022.8.05.0000, esta Seção Cível de Direito Público passou a reconhecer a generalidade da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET, diante da existência de certidão emitida pelo Diretor do Departamento de Pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia, atestando que: 1) os alunos a Soldados passam perceber a GCET após a conclusão do curso de formação; 2) não houve a realização de processo revisional ou avaliação do trabalho de cada policial militar para implementação da vantagem; e 3) todos os policiais militares que desempenham suas atividades nos setores integrantes da estrutura organizacional da Polícia Militar da Bahia, nos termos da Lei de Organização Básica, percebem a GCET. 5. Assim como reconhecido em relação à Gratificação de Atividade Policial – GAP, assegura-se a possibilidade de extensão do pagamento da CET aos servidores inativos e pensionistas, com base na regra de paridade prevista no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei 7.990/2001). 6. Dessarte, considerando ter sido o autor transferido para a reserva remunerada no ano de 2009, com direito à paridade, deve ser reconhecido em seu favor o direito à implantação da Gratificação CET, na forma do regramento legal aplicado à espécie, observando-se o posto e graduação que serviu de parâmetro para fixação dos seus proventos. 7. Mandado de segurança conhecido. Preliminares rejeitadas. Segurança concedida. (TJBA. MS 8039275-67.2021.8.05.0000. Rel. Des. Geder Luiz Rocha Gomes. Seção Cível de Direito Público. DJe 12/05/2023).
Apesar de formar convencimento em sentido contrário, em respeito ao princípio da colegialidade, curvo-me ao novo entendimento firmado pela maioria dos nobres desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público e voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, determinando à Autoridade Coatora que proceda à implantação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, no percentual correspondente à graduação sobre a qual são calculados os proventos do impetrante, com efeitos a partir da data da impetração.
Quanto aos efeitos patrimoniais, os valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E, com juros moratórios no percentual da caderneta de poupança (Temas 810 do STF e 905 do STJ), até 08/12/2021, incidindo a regra fixada pela Emenda Constitucional 113/2021, a partir de 09/12/2021, sem prejuízo da aplicação das Súmulas 269 e 271 do STF.
Sem honorários em decorrência da vedação expressa no art. 25 da Lei 12.016/2019, cuja constitucionalidade foi declarada na ADI 4296/DF.
É como voto.
Sala das Sessões,
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
AS6