PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE 2% AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. TARIFAS TUST E TUSD. LEGALIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL INDEFERIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA PROVIDA.

 I. CASO EM EXAME

Ações de apelações simultâneas interpostas por Nilton Santos Machado e pela Companhia de Eletricidade da Bahia (Neoenergia Coelba) contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição do indébito com devolução em dobro, julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor. O juízo de origem declarou (i) a limitação da alíquota do ICMS sobre energia elétrica a 25%, mais adicional de 2% ao Fundo de Combate à Pobreza, nos termos da legislação estadual; (ii) a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme Tema 986 do STJ; (iii) indeferiu o pedido de indenização por danos morais. O autor recorre buscando a exclusão do adicional de 2%, a ilegalidade das tarifas de transmissão e perdas de energia, além de pleitear indenização por danos morais. A concessionária sustenta sua ilegitimidade passiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 Há três questões em discussão: (i) definir se é constitucional o adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza sobre o consumo de energia elétrica; (ii) estabelecer se é legítima a cobrança das tarifas TUST e TUSD como componentes da fatura de energia elétrica e sua inclusão na base de cálculo do ICMS; (iii) verificar a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo de ação que discute tributos estaduais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza é constitucional, pois foi convalidado pela Emenda Constitucional 42/2003, mesmo que instituído anteriormente em desacordo com a EC 31/2000, conforme reiterada jurisprudência do STF.

A cobrança das tarifas TUST e TUSD é legal, uma vez que tais encargos integram a estrutura do fornecimento de energia elétrica e são repassados ao consumidor, conforme definido pela ANEEL. O STJ, no Tema 986, reconhece a legitimidade dessas cobranças e sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva para responder sobre a legalidade da cobrança do ICMS, nem sobre a estruturação tarifária definida por órgão regulador (ANEEL), sendo mera arrecadadora do tributo, cuja titularidade pertence ao Estado da Bahia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do autor desprovido. Recurso da concessionária provido  para se declarar a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, reformando-se parcialmente a sentença de 1º grau, somente neste capítulo.

Tese de julgamento:

O adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza é constitucional, conforme convalidação pela EC 42/2003.

As tarifas TUST e TUSD são legalmente cobradas e podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação que discute a legalidade de tributos estaduais e estrutura tarifária definida por órgão regulador federal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, e art. 4º da EC 42/2003; ADCT, arts. 79 e 83; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, ‘a’.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1344927 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.08.2023; STF, ARE 1425169 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 26.06.2023; STJ, REsp 1.163.020 – RS (Tema 986); TJ-RS, AI 70075764142, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. 18.12.2024; TJ-SP, Ap. 10001967020178260223, Rel. Des. Alves Braga Junior, j. 30.06.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0502613-56.2018.8.05.0141, em que figuram como apelante NILTON SANTOS MACHADO e outros (2) e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por NILTON SANTOS MACHADO, e CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA), nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por NILTON SANTOS MACHADO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA. UNÂNIME.

Salvador, 21 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Cuidam-se de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS interpostas por NILTON SANTOS MACHADO e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA), respectivamente, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO, julgou parcialmente procedente os pleitos apresentados, nos termos in verbis:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Excetuando-se o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei;

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”.(ID 84701440)

Em suas razões recursais (ID 84701443), NILTON SANTOS MACHADO sustenta, em breve síntese que: (i) “a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica, conforme o caso em tela, é inconstitucional, uma vez que ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial, ou seja, não-supérfluo”.; (ii) “A breve e superficial defesa em relação a cobrança das parcelas de “Transmissao” e “Perdas de energia” nao foi capaz de afastar a abusividade de sua cobrança, pois, conforme sustentado na peça inaugural não há obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão, bem como a de perdas de energia constitui bis in idem e uma transferência do risco do empreendimento para o consumidor”; (iii) sustenta o cabimento dos danos morais, requerendo a condenação no importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Ao final, pugnou pela reforma parcial da sentença, declarando “a abusividade das cobranças de alíquota de ICMS superior a 25% e das parcelas “Transmissao” e “Perdas de energia”, condenar as Requeridas a: 1- Restituir os valores indevidamente recolhidos pela aplicação da alíquota do ICMS nas faturas de energia elétrica superior a 25%, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros moratórios; 2- Restituir em dobro os valores pagos com o título de transferência e perdas de energia indevidamente pagas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de juros de mora e atualização monetária. 3- Indenizar a parte Recorrente por danos morais efetivamente sofridos no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais); 4- Honorários sucumbenciais no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou em valor arbitrado por equidade, caso o valor da condenação seja irrisório”.

A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) interpôs apelação (ID 84701445), defendendo a sua ilegitimidade passiva, posto que a pretensão autoral somente poderia ser dirigida ao ente competente para instituir e cobrar o tributo em questão, sujeito ativo da relação tributária, e à Agência Reguladora, responsável por estabelecer a tarifas de energia elétrica, “Isto porque, a cobrança da TUSD e TUST, perdas de energia e demais encargos setoriais que compõem a tarifa de energia elétrica, é definida e regulamentada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, cenário em que a relação jurídica é formada pelo somente entre o consumidor e a ANEEL”.

Pugnou pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, “reconhecendo-se a ilegitimidade passiva da Concessionária de Energia Elétrica para figurar no polo passivo da demanda, extinguindo, por consequência, a ação se resolução do mérito, nos moldes do art. 485, VI, do CPC; b) Em consequência do acolhimento do pedido “a”, seja afastada a condenação da Neoenergia COELBA ao pagamento de custas de honorários advocatícios; c) Alternativamente, seja determinada a redução do percentual custas e honorários advocatícios, em razão da sucumbência mínima”.

Devidamente intimados, somente NILTON SANTOS MACHADO e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) apresentaram suas contrarrazões, acostadas aos IDs 84701452 e 84701453, respectivamente.

Conclusos os autos, elaborei o presente Voto, que submeto à Câmara Julgadora, solicitando à Secretaria a inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 931, do CPC.

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando os recursos tempestivos, bem como tendo confrontado os fundamentos constantes do decisium, merecem ser conhecidos, portanto.

Na origem, os temas em debates referem-se as teses adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, no leading case RE 714139/SC (Tema 745), no que se refere a adoção pelo legislador estadual, da técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que discrepam do figurino constitucional das alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; e, pelo Superior Tribunal de Justiça, no leading case REsp n. 1.163.020 – RS, no que se refere a legalidade das cobranças da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), bem como integrar, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Em seu julgamento, o MM Juízo de 1º Grau reconheceu a parcialmente a procedência do pedido, para declarar que (i) a alíquota total do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora não podem ser superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, respeitando-se ainda a incidência do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei; (ii) a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS; (iii) e, indeferindo o pedido de indenização por danos morais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DE NILTON SANTOS MACHADO

Em suas razões recursais (ID 84701443), NILTON SANTOS MACHADO sustenta, em breve síntese que: (i) “a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica, conforme o caso em tela, é inconstitucional, uma vez que ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial, ou seja, não-supérfluo”.; (ii) “A breve e superficial defesa em relação a cobrança das parcelas de “Transmissao” e “Perdas de energia” nao foi capaz de afastar a abusividade de sua cobrança, pois, conforme sustentado na peça inaugural não há obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão, bem como a de perdas de energia constitui bis in idem e uma transferência do risco do empreendimento para o consumidor”; (iii) sustenta o cabimento dos danos morais, requerendo a condenação no importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Ao final, pugnou pela reforma parcial da sentença, declarando “a abusividade das cobranças de alíquota de ICMS superior a 25% e das parcelas “Transmissao” e “Perdas de energia”, condenar as Requeridas a: 1- Restituir os valores indevidamente recolhidos pela aplicação da alíquota do ICMS nas faturas de energia elétrica superior a 25%, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros moratórios; 2- Restituir em dobro os valores pagos com o título de transferência e perdas de energia indevidamente pagas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de juros de mora e atualização monetária. 3- Indenizar a parte Recorrente por danos morais efetivamente sofridos no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais); 4- Honorários sucumbenciais no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou em valor arbitrado por equidade, caso o valor da condenação seja irrisório”.

Pois bem.

A parte autora apelante sustenta a necessidade de reforma parcial da sentença, para que seja reconhecido o direito à NÃO aplicação da alíquota de 2% correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza incidente sobre a energia elétrica consumida, sob o fundamento de que “a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica, conforme o caso em tela, é inconstitucional, uma vez que ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial, ou seja, não-supérfluo”.

Não obstante o seu posicionamento, não há como acolher as alegações apresentadas pelo apelante.

O art. 4° da Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003, validou os Fundos de Combate à Pobreza, que foram criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ao estabelecer que "os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional n° 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" Além do mais, o artigo 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, preceitua expressamente em seu conteúdo que "Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2°."

Destarte, forçoso reconhecer a legalidade e constitucionalidade dos adicionais de alíquotas prevista no Art. 16-A da Lei nº 7.014/1996, editada pela Lei Estadual nº 7.988/2001, conforme recentes entendimentos jurisprudências sobre o tema proferido pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta CORTE, no sentido de que os fundos de combate à fome e erradicação da pobreza criados por Estados-Membros foram convalidados pela Emenda Constitucional 42/2003. 2. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (ARE 1344927 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-10-2023 PUBLIC 23-10-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO DE PROMOÇÃO SOCIAL E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. LEI ESTADUAL 4.454/2017 DO ESTADO DO AMAZONAS. VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1425169 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. ADICIONAL DE 2% NA ALÍQUOTA. LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 1437157 ED-AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-08-2023 PUBLIC 24-08-2023)

Assim, no que se refere à pretensão de afastar a cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, incidente sobre fornecimento de serviços de energia elétrica, apresentado na apelação, não merece ser acolhido.

Quanto a insurgência sobre a cobrança das parcelas de “Transmissao” e “Perdas de energia”, por supostamente não existir obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão, bem como a de perdas de energia, se constituir em bis in idem e uma transferência do risco do empreendimento para o consumidor, também não há como acolher a tese defendida pelo apelante.

O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 986, no leading case REsp n. 1.163.020 – RS, no que se refere a legalidade das cobranças da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), bem como integrar, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS, analisou detidamente a questão, consoante trecho em destaque:

“FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA

10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. 1. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. 12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. 13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica. 14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. 15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica. 16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica. 17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor". Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013. 19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ 20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995). 21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma. 22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS. 23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem"). 25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS. 26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS. 27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia. 28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS. 29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS). 30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS. 31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide. 32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS. 33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. 34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. 35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.”

Como bem analisado pelo Superior Tribunal de Justiça as atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. Considerando que os usuários (consumidores) dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão, inegável a legalidade da cobrança das tarifas em discussão.

Por fim, não há como acolher o pedido de condenação em danos morais.

O MM Juízo de 1º grau foi coerente ao afirmar que “considerando que os pedidos da autora foram, em sua maioria, indeferidos e que a única possibilidade de acolhimento se limita a eventuais faturas que demonstrem alíquotas superiores a 25%, não há que se falar em reparação por danos morais, uma vez que a simples ocorrência de cobranças indevidas não configura, por si só, o dano moral, sem que reste comprovada a evidência de prejuízos significativos ou constrangimentos”.

Diante de todo o exposto, deve-se negar provimento ao recurso de apelação interposto pela parte autora.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA)

A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) interpôs apelação (ID 84701445), defendendo a sua ilegitimidade passiva, posto que a pretensão autoral somente poderia ser dirigida ao ente competente para instituir e cobrar o tributo em questão, sujeito ativo da relação tributária, e à Agência Reguladora, responsável por estabelecer a tarifas de energia elétrica, “Isto porque, a cobrança da TUSD e TUST, perdas de energia e demais encargos setoriais que compõem a tarifa de energia elétrica, é definida e regulamentada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, cenário em que a relação jurídica é formada pelo somente entre o consumidor e a ANEEL”.

De fato, a sentença, no referido capítulo, deve ser reformada.

A preliminar de ilegitimidade passiva da NEOENERGIA COELBA deve ser reconhecida, uma vez que ela não compõe a relação jurídico- tributária discutida nestes autos, travada entre o Estado da Bahia e a parte autora, cuja esfera econômica sofre os impactos da tributação questionada.

De fato, a Lei nº 9.427/1996 estabelece que é competência da ANEEL definir as tarifas de uso de sistemas de transmissão e distribuição. Neste sentido, a concessionária não possui a legitimidade passiva para a discussão sobre a legalidade da instituição e cobrança das referidas tarifas, cabendo a legitimidade a Autarquia Federal (ANEEL).

Ademais, conforme já restou fundamentado, as tarifas TUST e TUSD são cobradas devidamente, pois são integralmente consideradas na estrutura tarifária, e portanto, estão em conformidade com a legislação aplicável.

Cumpre colacionar jurisprudência neste sentido, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE ENCARGOS DE TRANSMISSÃO E CONEXÃO NA ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA – TUST TUSD . ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. EMPRESA FORNECEDORA DE ENERGIA QUE NÃO DETÉM LEGITIMIDADE PARA DISPOR ACERCA DO TRIBUTO A SER COBRADO, SENDO APENAS ARRECADADORA DO IMPOSTO A SER REPASSADO AO INSTITUIDOR – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 70075764142 PORTO ALEGRE, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 18/12/2024, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2025)

REMESSA NECESSÁRIA. Valor em discussão inferior ao limite do art. 496, § 3º, II, do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária . ICMS. TUSD. TUST. Legitimidade passiva do Estado, e não da concessionária de energia elétrica . "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Entendimento do STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.699 .851, 1.692.023, 1.734 .902 e 1.734.946 – Tema 986). Contribuinte não beneficiado pela modulação de efeitos da decisão . Pedido improcedente. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - Apelação: 10001967020178260223 Guarujá, Relator.: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 30/06/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2024)

APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . COBRANÇA DE ICMS REFERENTE A ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTOR RURAL. ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO . 1. Cinge-se a controvérsia do presente recurso em determinar se a concessionária ré tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação de repetição de indébito e restituição de valores pagos a título de ICMS sobre a fatura de energia elétrica. 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que, nos casos de discussão sobre cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica . (AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2013). 3. Por se tratar de restituição de valores pagos a título de ICMS incidente sobre energia elétrica, a concessionária não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois o titular do crédito de ICMS é o Estado. 4 . Recurso desprovido. (TJ-PE - Apelação Cível: 00009373720168171380, Relator: MARCIO FERNANDO DE AGUIAR SILVA, Data de Julgamento: 31/07/2024, Gabinete do Des. Márcio Fernando de Aguiar Silva (6ª CC))

Diante do exposto, deve-se dar provimento ao recurso de apelação interposto, para reconhecer a ilegitimidade passiva da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) na presente demanda.

CONCLUSÃO

Do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por NILTON SANTOS MACHADO, mantendo-se a sentença em seus referidos capítulos, e CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA), para se declarar a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, reformando-se parcialmente a sentença de 1º grau, somente neste capítulo.

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

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