PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO. IRREGULARIDADE. PRINCÍPIOS. OFENSA. DOLO GENÉRICO. CONFIGURAÇÃO.   IMPROBIDADE. RECONHECIMENTO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO.

I – A teor do disposto no artigo 11 da Lei nº 8.249/92, constitui ato de improbidade qualquer ação ou omissão que viole os princípios que regem a Administração Pública.

II – O elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada no referido dispositivo legal, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas do agente público.

III – O ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração Pública dispensa a demonstração da ocorrência de dano ao erário ou o enriquecimento ilícito do agente.

IV – O provimento de cargo público sem prévio concurso ou processo seletivo simplificado, quando cabível, configura ato atentatório aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, que regem a Administração Pública, razão da manutenção da sentença que reconheceu a improbidade administrativa.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0000106-69.2009.8.05.0118, de Eunápolis, em que figuram como Apelante GIOVANNE BRILLANTINO e como Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

 ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões, 22 de março de 2022.

HELOISA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

                        RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ajuizou Ação Civil Pública por improbidade administrativa contra GIOVANNI BRILLANTINO, processo com tramite na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Eunápolis.

Relatou que o réu, ocupante do cargo de Prefeito do Município de Itagimirim-BA, nos anos de 2001 e 2007, contratou sem prévio concurso público ou processo seletivo mais de 300 (trezentos) servidores, o que representava mais de 70% (setenta por cento) do quadro de pessoal ocupado por contratados temporariamente, sem que houvesse necessidade e excepcional interesse público para desempenho de funções inerentes a cargos efetivos, para as quais se exige concurso público.

Afirmou o Autor que, mesmo após ter firmado um Termo de Compromisso, o réu continuou com objetivos eleitorais e realizou contratações temporárias dos “apadrinhados” e “coligados”, demitindo servidores que não apoiavam sua gestão frente ao município.

Requereu a condenação do réu como incurso na Lei n° 8.429/92, com aplicação das penas previstas nos incisos II e III do artigo 12 do mesmo diploma, inclusive para ressarcir o dano causado ao erário.

Intimado, o réu apresentou manifestação prévia e documentação; após apresentou contestação, para refutar as alegações do Ministério Público e requerer a improcedência da ação.

A Sentença de ID 9189350 julgou procedente em parte a demanda e condenou o réu à pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco anos) anos e perda da função pública (se estiver ocupando).

Inconformado, o réu interpõe Apelação, requerendo, preliminarmente, a gratuidade da Justiça, alegando não possuir condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio.

Requer o provimento do recurso, a fim de ser julgada improcedente a ação, diante da ausência de conduta ímproba e dolo específico no caso concreto (ID 9189357).

A parte Apelada apresenta contrarrazões no ID 9189366, onde requer o improvimento do recurso.

Diante do pedido de gratuidade da Justiça da parte Apelante em suas razões recursais, foi concedido prazo para apresentar documentação que demonstrasse a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, conforme despacho no evento ID 9699076.

A parte Apelante apresentou documentação para a análise do pleito de gratuidade da Justiça (ID 10048527). Indeferida a gratuidade, o Apelante recolheu as custas, conforme a petição e documentos de ID 11771554.

 Em parecer de ID 13849360, a Procuradoria de Justiça sugeriu o improvimento do recurso.

Recurso apto a julgamento, encaminhei os autos à Secretaria, com este relatório, em atendimento às regras insertas nos artigos 931 do Código de Processo Civil e 167, 1ª parte, do Regimento Interno desta Corte, para a inclusão em pauta.

Salvador, 7 de março de 2022. 

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI 

RELATORA 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Apelado de obter a condenação do Apelante por ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, por suposta a contratação temporária de servidor, sem concurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Inicialmente, deve-se ressaltar que a Lei n° 8.429/92 sofreu alterações significativas com a vigência da Lei n° 14.230, de 25/10/2021.

O art. 2° da nova lei é expresso ao dispor que:

"art. 1º: (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador".

Um destes princípios é o da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, da Constituição Federal: "XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Portanto, entende-se que os dispositivos da nova lei de improbidade que forem favoráveis aos acusados devem retroagir.

Contudo, na hipótese em exame, a conduta imputada ao Apelante, e pela qual foi condenado, está devidamente amparado na Lei n° 8.429/92, com supedâneo no texto constitucional (Art. 37, § 4º, da Constituição Federal: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível"), sendo que a sanção aplicada é menor à prevista na novel Lei de Improbidade, o que não beneficiaria o Réu.

Portanto, incabível no caso concreto a retroatividade a partir das modificações promovidas pela Lei n° 14.230/2021.

Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa tem o objetivo de combater atos que afetam a moralidade e violam a coisa pública. Todavia, em razão da tipificação aberta dos seus dispositivos, é indispensável que o julgador tenha prudência, para não torná-la incompatível com os princípios que a orientam.

Discorrendo sobre o tema, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS apresenta lição que respalda tal entendimento:

“Ímproba é a conduta consciente do agente público em atentar contra a moralidade, demonstrada pela vontade específica de violar a lei. A intenção de fraudar à lei é condição subjetiva indispensável para o presente enquadramento, sob pena de vulgarização do que venha a ser o ato de improbidade administrativa, que, como visto, não se caracteriza como toda conduta ilegal, tem que estar presente a devassidão. Destarte, não havendo a configuração do elemento subjetivo do tipo em relação à conduta do agente público, não há como aplicar-se o texto da Lei nº 8.429/92 ao caso concreto, faltando, inclusive, condição para a própria ação de improbidade administrativa”

(in: “O Limite da Improbidade Administrativa”, 5ª edição, 2010, Ed. Forense, p. 37)

No mesmo sentido é a intelecção de MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO:

“O enquadramento da Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.” (in: “Direito Administrativo”, 12ª edição, Ed. Atlas, p. 675)

A improbidade consiste, pois, na conduta irregular do agente público ou político, com o objetivo de violar, conscientemente, a moralidade e a legalidade.

Vejamos o artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, supostamente violado pelo Apelante:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”

Saliente-se que o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada no referido dispositivo legal, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública.

Vale dizer: a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria - é suficiente à configuração do dolo, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.

Neste sentido é a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere dos seguintes julgados:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11, CAPUT, E 12, III, DA LEI N. 8.429/92. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.

I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Sergipe em desfavor do Prefeito do Município de Maruim/SE. Afirmou o autor, em síntese, que o réu: a) celebrou 280 (duzentos e oitenta) contratos temporários em desacordo com a legislação vigente; b) aumentou o número de cargos comissionados existentes no município para 137 (cento e trinta e sete); c) nomeou 22 (vinte e dois) parentes para esses cargos. Por sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos. O Parquet interpôs, então, recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe negou provimento. Inconformado, o Ministério Público do Estado de Sergipe interpôs o presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, no qual alega dissídio jurisprudencial e a violação dos arts. 11, caput, e 12, III, ambos da Lei n. 8.429/92.

II - De início, convém esclarecer que nesta Corte é firme o entendimento de que, "para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário" (AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 17/10/2019). Precedentes: AgRg no AREsp 712.341/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 29/6/2016; AgRg no AREsp 804.289/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 7/4/2016, DJe 24/5/2016.

III - Faz-se necessária, contudo, a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. Nesse contexto, torna-se inconcebível que o administrador público deixe de observar todas as normas básicas disciplinadoras das contratações públicas, porquanto tal prática afronta diretamente os princípios informadores da regra da obrigatoriedade da realização de concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Isso porque, na gestão da coisa pública, os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Dessa maneira, pode-se rotular como ímprobo o ato administrativo que não foi praticado em estrita observação aos meios e as finalidades essenciais do procedimento prescrito no art. 37, II e IX, da Constituição Federal, uma vez que a execução de contratações diretas em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público. Assim, para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, bastam (i) a ciência de que o ato praticado é ilegal e (ii) a prática de conduta cujo escopo é frustrar a regra de obrigatoriedade da realização de concurso público. É dizer, não se faz imprescindível a comprovação de que o agente público, por má-fé, agiu com a finalidade especial de contratar proposta financeiramente prejudicial à Administração Pública ou benéfica aos seus interesses privados. É suficiente a finalidade genérica de afrontar a exigência legal da realização de concurso público prévio a qualquer contratação por parte do Poder Público.

IV - Uma vez que o arcabouço fático delineado no acórdão proferido pelo Tribunal de origem confirma a existência da contratação de funcionários sem a devida realização de concurso público, não há como se afastar a existência de ato de improbidade capitulado no art. 11 da Lei n. 8.429/92. [...]

VII - Recurso especial parcialmente conhecido (no tocante à violação do art. 11 da Lei n. 8.429/92) e, na parte conhecida, provido, a fim de determinar o retorno dos autos à origem para a fixação das sanções pelo cometimento de improbidade administrativa.” (Grifei) (STJ, REsp 1767863/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPATINGA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO. AFRONTA AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

I - Originariamente, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, consistente na contratação de servidores sem concurso público. Sob o fundamento de inexistência de prova do dolo ou má-fé do réu, os pedidos iniciais foram julgados improcedentes em primeiro grau. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais desproveu o recurso do Ministério Público.

II - É pacífica a orientação desta Corte Superior no sentido de que o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, revelando-se suficiente o dolo genérico.

III - No presente caso, o dolo genérico decorre da própria contratação sem concurso público, pois é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público. A vedação ao ingresso no serviço público sem a realização de concurso público deflui dos princípios assentados no art. 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual não se faria possível afastar o dolo do agente público que realiza contratação sem observar a regra constitucional.

IV - Agravo interno provido.” (Grifei).

(STJ, AgInt no AREsp 1366330/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019)

Ademais, ressalte-se que os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente, bastando, apenas, a demonstração de ofensa aos princípios da Administração Pública.

No mesmo sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, como se observa dos citados arestos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. CONFIGURAÇÃO.

[...] 3. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

4. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário. [...]

8. Agravo interno parcialmente provido para manter apenas a multa civil imposta pelo Tribunal de origem.” Destaquei

(STJ, AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DESNECESSIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. Precedentes: AgRg no REsp 1.294.470/MG, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 01/12/2015; AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/05/2015. 2. Agravo interno não provido.” Grifei

(STJ, AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 22/03/2017)

No caso em análise, conforme se infere dos autos, o Apelante, na qualidade de Prefeito de Itagimirim, contratou, sem prévio concurso público ou processo simplificado, mais de trezentos e cinquenta servidores, o que equivale a mais de 70% do quadro de pessoal do município, fora mesmo das situações de urgência e, ou necessidades temporárias de excepcional interesse público, o que configura ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, que regem a Administração Pública.

Ressalte-se, como apontado no Parecer Ministerial de ID 13849360, que mesmo diante da existência de um Termo de Ajustamento, não houve a devida atuação do gestor. In verbis:

“Instado a corrigir tal situação, celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público, para exonerar os referidos servidores e realizar concurso público, certame que até chegou a ser realizado, todavia, não houve a efetiva substituição do quadro de pessoal, permanecendo a irregular situação por todo o período. Todas as alegações encontram-se comprovadas através dos documentos que acompanham a petição inicial.

Constata-se, nesse passo, a manutenção no tempo de tal situação, não adotando o ex-gestor municipal, durante a validade do concurso referido, qualquer medida no sentido de nomear os candidatos aprovados e encerrar a grande quantidade de contratações precárias que inchava a folha do município. Atuou, portanto, com vontade livre e consciente, estando presente o elemento subjetivo dolo na sua conduta.”.

O dolo genérico se evidencia na hipótese, vez que, na qualidade de Prefeito, o Apelante tinha a obrigação de respeitar a Constituição Federal, que preconiza a impossibilidade de ocupação de cargo público sem prévia aprovação em concurso.

Enfatize-se que a alegação de imperiosa necessidade do serviço não é suficiente para afastar o dolo, pois em tais hipóteses a previsão é de admissão no serviço público mediante realização de processo seletivo simplificado, o que não ocorreu no caso sub judice.

Pelas razões expostas, evidenciada a ofensa a princípios da Administração Pública, mesmo que sem dano ao erário ou enriquecimento do agente político, impositiva é a manutenção in totum da sentença que reconheceu a improbidade administrativa e condenou o Apelante a pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco anos) anos e perda da função pública (se estiver ocupando).

Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É o voto.

Sala das Sessões, 22 de março de 2022. 

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA