A princípio, mantenho o benefício da justiça gratuita ao autor/ apelante, dado que não há nos autos elementos que infirmem a declaração de hipossuficiência econômica.
Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Sem preliminares, passo ao mérito, cuja controvérsia cinge-se à não convocação do apelante, classificado no concurso para provimento de Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia na 3.038ª colocação para a região de Salvador.
O Edital do Concurso SAEB/PM 01/2012 previu 750 vagas para o cargo de PM masculino, na região 01 - Salvador (id
47858559, pág. 3). De fato, sabe-se que incumbe à Administração, no exercício do poder discricionário, decidir o momento mais oportuno e conveniente para a convocação de candidatos aprovados em concurso público, dentro do prazo de validade do respectivo certame.
Registre-se que, diferentemente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, aqueles que compõem o cadastro de reserva não possuem, a princípio, direito à convocação e nomeação. Isso porque, desde que haja comprovação da inequívoca necessidade de preenchimento de vagas, a Administração Pública está vinculada somente ao provimento das vagas previstas no edital.
Esse é o entendimento firmado pelo STF no Tema 784 da repercussão geral, no sentido de ser direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, desde que, por ato inequívoco da Administração Pública e dentro do prazo de validade do certame, se comprove a existência de novas vagas. leia-se:
TEMA 784/ STF
TESE
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Portanto, para que o candidato aprovado fora do número de vagas tenha direito à nomeação, é essencial que comprove cabalmente o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. A teor da ementa do Tema 784/ STF, é preciso que seja explicitado o “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação”.
No caso, o autor/ apelante alega o surgimento de novas vagas em razão de suposta exclusão de candidatos anteriormente convocados, de progressão funcional, além de exonerações, reprovações, aposentadoria e morte. Sustenta que, tendo havido 2.083 nomeações e excluídos 988 candidatos, a Administração Pública deveria nomear até a posição de nº 3.071. Assim, tendo o autor/ apelante sido classificado na posição 3.038, defende possuir o direito de ser convocado.
Entretanto, não houve a necessária e suficiente comprovação do surgimento de novas vagas a possibilitar a convocação do apelante. Primeiro porque não se comprovou que as 2.083 nomeações foram para o mesmo cargo e região de classificação do autor. Ademais, apesar dos esforços em demonstrar que foram excluídos 988 candidatos, há evidências de que as nomeações feitas além do número de vagas já abrangeram as vagas abertas em virtude de exclusões de candidatos. Para isso, observe-se que as nomeações feitas além do número de vagas (id
47858563) se deram após as exclusões de candidatos (ex, id
47858564 a
47858566).
Portanto, não há justificativa fática para o cálculo feito pelo autor/ apelante, que, com o objetivo de demonstrar o surgimento de novas vagas, simplesmente somou o quantitativo total de nomeações ao número de candidatos excluídos do certame. Contudo, não há como se sustentar a premissa de que as vagas surgidas pelas exclusões de candidatos não foram preenchidas pelas nomeações já realizadas pela Administração.
Dessa forma, o Juízo originário deixou bem explicitada a ausência de prova de que as vagas decorrentes das exclusões sejam distintas daquelas que levaram às nomeações. Leia-se:
“(...) Não está claro, afinal, se essas 980 exclusões – ou ao menos parte delas – já não estão entre as razões que levaram a Administração a nomear candidatos até a 2.078ª posição.
Em outras palavras, não logrou o autor comprovar que as mais de 980 vagas que surgiram após exclusões de candidatos convocados são vagas distintas daquelas vagas que ensejaram as mais de 2.070 convocações.
A título de exemplo comparativo: em uma hipotética seleção em que fossem oferecidas 100 vagas, em caso de desistência de 60 dos 100 convocados, seguir-se-ia a convocação dos interessados até a posição 160. Entretanto, não poderiam os candidatos posicionados após a 160ª colocação reclamar nomeação pura e simplesmente alegando que a soma das desistências com a numeração da posição do último convocado (60 + 160 = 220) autorizaria a convocação dos candidatos até a 220ª posição.
Sem que se tenha comprovado que, independentemente do cômputo dessas mais de 980 exclusões, foram convocados mais de 2.000 candidatos, como sustenta o autor, não se pode afirmar que existiram vagas em número suficiente a alcançar a 3.038ª posição, que é a sua. (…)” - sentença, id
47858600.
Assim, não foi demonstrada preterição arbitrária e imotivada. Inexiste demonstração cabal de qualquer comportamento da Administração que revele a inequívoca existência de vaga e a necessidade de nomeação até a posição de classificação do autor no certame.
Observe-se julgamentos realizados por este e. TJBA em casos análogos, inclusive em relação ao mesmo concurso público:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO DO DIREITO. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB/01/2012. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TEMA N.º 784 DO STF. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (...) 4. Passa-se ao exame do mérito. Verifica-se que o Apelante foi classificado em 3.176 lugar no certame, para o Município de Salvador (ID. 20212039 - fl. 28), sendo que no Edital SAEB/1/2012 (ID 20212038 - fl. 03) foram ofertadas 750 vagas para policiais militares masculinos. Outrossim, obteve a classificação fora do número de vagas. Cinge-se à controvérsia à análise acerca da existência de direito do Apelante à nomeação, mesmo tendo sido classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame público. 5. Em consonância com a tese fixada em repercussão geral no Recurso Extraordinário n.º 837311 (Tema n.º 784): “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]”. 6. Nesta senda, em conformidade com o precedente obrigatório acima colacionado, o direito do Apelante não exsurge apenas do surgimento de novas vagas ou da abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior. Faz-se mister que demonstre, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 7. No entanto, o Recorrente não logrou êxito em fazê-lo. Observa-se que indicou o número de diversos Boletins Gerais Ostensivos (BGO’s) (ID. 20212056 - fl. 03), sinalizando o suposto surgimento de vagas decorrentes de exonerações, desistências, desligamentos e reprovações, bem como mencionou a exclusão de candidatos convocados (ID. 20212056 - fl. 04). 8. Não obstante, não evidenciou o Recorrente, cabalmente, a preterição imotivada ou arbitrária do Ente Público, razão pela qual o provimento jurisdicional vergastado deve ser mantido em sua integralidade. (...) APELO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05528319120168050001 6ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2022)
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA MILITAR. EDITAL SAEB/2012. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PARTICIPAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, PROMOÇÕES E FALECIMENTOS DE SERVIDORES DA ATIVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ILEGAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. TEMA 784, DO STF. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. (TJ-BA - APL: 05588329220168050001, Relator: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB/01/2012. APELANTE CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TEMA 784, STF. NÃO DEMONSTRADA EXISTÊNCIA DE VAGAS SUFICIENTES. SENTENÇA MANTIDA. Os candidatos classificados além do número de vagas previstas, como o Apelante, possuem mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo de ser convocado em caso de inequívoca demonstração de necessidade de preenchimento de vagas pela Administração Pública. O Edital do certame prevê para Salvador – Região 01, o total de 750 vagas para policial militar (PM Masculino) e o recorrente foi classificado na 2.873ª posição, isto é, além do número de vagas previstas. Apesar da alegação de surgimento de novas vagas, não restou demonstrada a existência de vagas remanescentes suficientes a abarcar a pretensão do autor, que ficou na 2.873ª posição. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao decidir o tema 784, firmou entendimento no sentido de ser direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, desde que, por ato inequívoco da Administração Pública e dentro do prazo de validade do certame, se comprove a existência de novas vagas. (RE 837.311) Por conseguinte, não sendo atingida a colocação do apelante, este não faz jus a ser convocado para a realização de exames pré-admissionais, porque fora do número de vagas cuja necessidade de contratação foi demonstrada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJ-BA - APL: 05422926620168050001 7ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022)
Isto posto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, majorando-se os honorários de sucumbência a 15% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade da justiça deferida à parte autora/ apelante.
Sala das Sessões, data informada no sistema.
ARNALDO FREIRE FRANCO
Juiz Substituto de 2º Grau Convocado – Relator
