PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8167892-76.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. |
| Advogado(s): SAMIR FARHAT, FELIPE WAGNER DE LIMA DIAS |
I. DA ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto os de natureza subjetiva quanto os de natureza objetiva, deve o recurso ser conhecido.
II DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO
O ESTADO DA BAHIA pugnou pela suspensão do curso processual até o desfecho definitivo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7066, 7070 e 7078 perante o Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de risco de decisões conflitantes e de insegurança jurídica quanto à eficácia da Lei Complementar nº 190/2022.
Todavia, tal pretensão não encontra mais amparo fático ou jurídico. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 29 de novembro de 2023, julgou o mérito das referidas ações de controle concentrado, fixando tese sobre a constitucionalidade da cláusula de vigência da norma geral federal e a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. No julgamento conjunto, restou assentado que a LC 190/2022 condicionou a produção de seus efeitos à observância do artigo 150, III, alínea "c", da Constituição Federal, o que estabeleceu uma vacatio legis indireta de noventa dias.
Nesse contexto, a jurisprudência consolidada tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário da Corte Suprema autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma temática, sendo irrelevante a publicação do acórdão paradigma ou o seu trânsito em julgado. A orientação vinculante irradia seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça, conforme se extrai da interpretação sistemática do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil e do artigo 1.040, inciso III, do mesmo diploma processual.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TESE JURÍDICA FIXADA EM JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRECEENTE OBRIGATÓRIO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o precedente obrigatório aplica-se de imediato, a partir da publicação da ata de julgamento, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado para sua aplicação, o que afasta o pedido de suspensão do feito, que trata de questão jurídica submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivo, em razão da pendência de julgamento de embargos de declaração opostos nos recursos representativos da controvérsia. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 2.056.602/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B DO CPC. APLICAÇÃO DO PARADIGMA. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO FEITO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O STF e o STJ possuem entendimento no sentido de que, para a aplicação do paradigma formado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral, nos termos dos arts. 543-C e 543-B do CPC, respectivamente, é desnecessário aguardar seu trânsito em julgado. II. Com efeito, "a existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 673.256 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013). Em igual sentido: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.471.171/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2015. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.521.123/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/6/2015, DJe de 1/7/2015.)
EMENTA: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL. NÃO INCIDÊNCIA CONFORME EC 87/1025 E LC 190/2022. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADI 7066. APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 3. Nesse sentido, após a edição da Lei Complementar 190/2022, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 7066, em que atuei como relator, firmou entendimento de que a instituição do DIFAL, conforme estabelecido na EC 87/2015 e LC 190/2022, não atrai o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, tendo em vista que não corresponde à instituição nem majoração de tributo. 4. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).(ARE 1529716 ED-segundos, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-03-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025)
Este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já enfrentou pleitos idênticos de suspensão formulados pelo ente público em casos análogos, rejeitando-os sob o fundamento de que a pacificação da matéria pela instância extraordinária impõe o prosseguimento do feito para aplicação da tese fixada, independentemente do trânsito em julgado das ADIs enumeradas. A pendência de julgamento de eventuais recursos com efeitos meramente aclaratórios não obsta a imediata aplicação da tese jurídica firmada em sede de controle concentrado ou repercussão geral, mormente quando ausente qualquer determinação expressa de sobrestamento nacional por parte do relator no Supremo Tribunal Federal.
Constatado que o mérito da controvérsia — a constitucionalidade da regra da noventena para a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 — já foi integralmente dirimido pelo guardião da Constituição, inexiste razão para o sobrestamento do feito. Ao contrário, o dever de observância aos precedentes obrigatórios, insculpido no artigo 927, inciso I, do Código de Processo Civil, impõe a este órgão julgador o dever de decidir a lide em consonância com a ratio decidendi firmada pela Suprema Corte.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de suspensão do processo.
III. DO MÉRITO
III.I INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SEM LEI COMPLEMENTAR
No que concerne ao mérito da demanda, a controvérsia central reside na validade da exigência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, antes da edição de norma geral de âmbito nacional que regulamentasse a matéria. A MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. sustentou em sua inicial que a Lei Estadual nº 13.373/2015, ao instituir a referida exação no Estado da Bahia com amparo apenas no Convênio ICMS nº 93/2015, usurpou competência reservada à lei complementar federal, violando o sistema tributário nacional.
A questão foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, oportunidade em que o Pretório Excelso fixou tese jurídica vinculante que fulmina a pretensão arrecadatória baseada exclusivamente em legislação estadual e convênios do CONFAZ. O entendimento firmado pela Suprema Corte assevera que a instituição do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pressupõe, obrigatoriamente, a edição de lei complementar federal para veicular as normas gerais necessárias à sua eficácia.
Sobre o tema, colhe-se a tese vinculante:
TEMA RG 1093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Dessa forma, restou reconhecido que o artigo 146, incisos I e III, alínea "a", da Constituição Federal, em conjunto com o artigo 155, § 2º, inciso XII, impõe ao legislador complementar o dever de dirimir conflitos de competência e definir os elementos estruturantes do imposto, tais como fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. A ausência desse elo normativo nacional tornava as leis estaduais editadas a partir de 2015, incluindo a Lei Estadual nº 13.373/2015 e a Lei Estadual nº 7.998/2001, desprovidas de fundamento de validade para a cobrança do DIFAL e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).
No que se refere à modulação dos efeitos da referida decisão de inconstitucionalidade, é imperioso observar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.287.019/DF, conferiu efeitos prospectivos à declaração apenas a partir do exercício financeiro de 2022, mas estabeleceu uma ressalva expressa às ações judiciais em curso na data da conclusão do julgamento, ocorrida em 24 de fevereiro de 2021.
Nesse diapasão, verifica-se que a presente ação mandamental foi impetrada pela apelada em 29 de dezembro de 2020, portanto, em data anterior ao marco temporal definido pela Suprema Corte. Tal circunstância atrai a aplicação retroativa do entendimento de inconstitucionalidade para o caso concreto, protegendo a contribuinte da cobrança indevida desde o período anterior à Lei Complementar nº 190/2022.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte e do STF é firme ao reconhecer que o contribuinte que provocou o Judiciário antes do julgamento do paradigma não deve ser prejudicado pela modulação, fazendo jus ao afastamento da cobrança pretérita, conforme se extrai do seguinte julgado:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)
Portanto, agiu com acerto o magistrado de origem ao reconhecer que, para a MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA., a cobrança do diferencial de alíquota era inexigível em todos os períodos anteriores à entrada em vigor da norma geral federal, uma vez que a lei estadual instituidora padecia de vício formal de constitucionalidade que só veio a ser sanado com a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022. A pretensão do ESTADO DA BAHIA de validar as cobranças pretéritas com base em anterioridades já cumpridas em 2015 desconsidera que a norma estadual era ineficaz perante a ausência da norma de regência nacional exigida pela Carta Magna.
III.II EFICÁCIA DA LC 190/2022 E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
Superada a discussão acerca da necessidade de lei complementar para a instituição do DIFAL-ICMS, cumpre analisar o marco temporal para o início da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022. O ESTADO DA BAHIA, em suas razões recursais de ID 90932299, sustenta que o tributo seria exigível desde o primeiro dia do exercício de 2022, sob o argumento de que a referida norma federal não instituiu nem majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação, o que afastaria a aplicação dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.
Contudo, a tese estatal colide frontalmente com a redação expressa do texto legal e com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. O legislador complementar federal, ao editar a norma de regência nacional, optou deliberadamente por condicionar a eficácia dos novos dispositivos ao cumprimento de um prazo de adaptação para os contribuintes. O artigo 3º da LC 190/2022 estabeleceu, de forma inequívoca, que a produção de efeitos da lei deveria observar o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal.
Embora o ente público alegue que a Lei Estadual nº 13.373/2015 já teria cumprido as anterioridades em 2015, tal raciocínio ignora que, conforme decidido no Tema 1093, a lei local era ineficaz perante a ausência de norma geral nacional. Com a superveniência da LC 190/2022, a validade da exação passou a ser ditada pelas condições estabelecidas pelo legislador federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, sedimentou o entendimento de que, independentemente da natureza do tributo — se houve ou não "instituição" ou "majoração" no sentido estrito —, a cláusula de eficácia contida no artigo 3º da LC 190/2022 é perfeitamente constitucional e deve ser respeitada.
A Suprema Corte reconheceu que a fixação da noventena operou como uma espécie de vacatio legis indireta, visando conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica das empresas ante a nova sistemática de repartição tributária. Assim, a eficácia da norma geral federal, e consequentemente da legislação estadual a ela vinculada, restou suspensa pelos primeiros noventa dias do exercício de 2022.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em consonância com o preceito vinculante, vem reiteradamente afastando a pretensão fazendária de cobrança imediata, conforme se observa:
EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8113312-28.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: PROMEX COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ICMS-DIFAL ENTRE 05/04/2022 E 31/12/2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ADIs 7066, 7070 E 7078. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TEMA 1266/STF. INEXISTÊNCIA DE SOBRESTAMENTO. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. EFEITO "ERGA OMNES" E VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Discute-se a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL, no período de 05/04/2022 a 31/12/2022, à luz da LC nº 190/2022 e das decisões do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como a alegada necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1266/STF. 2. Inicialmente ressalto que o STF, ao afetar o RE nº 1.426.271 à repercussão geral (Tema 1266), não determinou a suspensão nacional dos processos sobre a matéria, limitando-se a reconhecer sua relevância constitucional, inexistindo ordem expressa de sobrestamento. 3. No mais é pacífico no STF que as decisões proferidas em controle concentrado possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante, sendo de observância imediata, independentemente da publicação ou trânsito em julgado, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo — o que não ocorreu nas ADIs em questão. 4. No mérito, o STF firmou que a LC nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição do produto arrecadado, o que afasta a aplicação da anterioridade anual e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 5. Publicada a Lei Estadual nº 14.415/2021 em 30/12/2021 e transcorrido o prazo de noventa dias a partir da publicação da LC nº 190/2022 (05/01/2022), legítima se mostra a cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022, em conformidade com a tese vinculante do STF, tal decidiu o Supremo nos ADI n. 7066,7070 e 7078. 6. Agravo interno a que se nega provimento, mantendo-se a decisão monocrática que denegou a segurança. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8113312-28.2022.8.05.0001, em que figuram como agravante PROMEX COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e como agravado ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em REJEITAR O SOBRESTAMENTO DOS AUTOS e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador. (Classe: Apelação,Número do Processo: 8113312-28.2022.8.05.0001, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 17/09/2025 )
Dessa forma, considerando que a LC 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, o prazo de noventa dias exauriu-se apenas em 05 de abril de 2022. Qualquer cobrança realizada pelo Fisco estadual antes desse marco temporal, incluindo o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, carece de fundamento de validade e viola a garantia da não surpresa assegurada ao contribuinte pelo legislador federal.
Portanto, a sentença recorrida de ID 90932288 não merece qualquer reparo neste ponto, uma vez que aplicou corretamente a limitação temporal imposta pelo artigo 3º da LC 190/2022, reconhecendo o direito líquido e certo da MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. de não ser compelida ao recolhimento do DIFAL e do adicional ao FECP no intervalo anterior ao decurso da noventena legal. A tese de aplicação imediata defendida pelo apelante mostra-se, pois, insubsistente e contrária ao sistema de precedentes obrigatórios.
III.III CONCLUSÃO PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
A análise pormenorizada dos autos revela que a sentença de ID 90932288 trilhou o caminho da estrita legalidade e da observância aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores. O juízo de origem, ao reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS antes da vigência plena da Lei Complementar nº 190/2022, aplicou com precisão a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da Repercussão Geral, bem como as balizas temporais estabelecidas no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.
Não subsiste a tese recursal do ESTADO DA BAHIA que pretende a aplicação imediata da cobrança desde o primeiro dia de 2022. Como exaustivamente fundamentado, a validade da exação tributária estadual estava condicionada à existência de uma norma geral nacional, e esta, por opção soberana do legislador federal no artigo 3º da LC 190/2022, teve sua eficácia suspensa por noventa dias para permitir a adequação do mercado. Admitir a cobrança retroativa a 01/01/2022 importaria em negar vigência ao texto expresso da lei complementar e à interpretação conforme dada pelo guardião da Constituição.
Ratifica-se, portanto, o afastamento da exigibilidade do DIFAL e do Adicional ao FECP, instituídos pelas Leis Estaduais nº 13.373/2015 e 7.998/2001, no lapso temporal compreendido entre 01 de janeiro de 2022 e 05 de abril de 2022. Este Tribunal de Justiça, em casos idênticos, tem mantido o entendimento de que a anterioridade nonagesimal é requisito inafastável para a validade da cobrança neste exercício, conforme se extrai do seguinte precedente desta Quinta Câmara Cível:
EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042591-51.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: BRAKO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA e outros Advogado(s): MURILLO RODRIGUES ONESTI APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):MURILLO RODRIGUES ONESTI ACORDÃO DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DE 05/04/2022. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas pelo Estado da Bahia e por BRAKO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA contra sentença proferida em mandado de segurança que reconheceu a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, observando-se a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar 190/2022. O Estado pleiteou, preliminarmente, a suspensão do feito em razão da pendência das ADIs 7070, 7075 e 7078. No mérito, defendeu a exigibilidade do tributo desde 01/01/2022. A impetrante, por sua vez, insurgiu-se contra a própria exigência do tributo no exercício de 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível a suspensão do processo em razão da pendência de julgamento das ADIs 7070, 7075 e 7078; (ii) definir a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, em razão da publicação da Lei Complementar 190/2022 e da aplicação dos princípios da anterioridade tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR A perda superveniente do objeto da preliminar de suspensão se impõe, uma vez que as ADIs 7070 e 7078 foram julgadas improcedentes pelo STF e a ADI 7075 foi extinta sem resolução do mérito por ausência de legitimidade ativa da entidade proponente. A exigibilidade do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, pressupõe a edição de lei complementar federal que discipline normas gerais sobre a matéria, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 (RE 1287019 e ADI 5469). A publicação da Lei Complementar 190/2022 em 05/01/2022 supriu a necessidade de norma geral, conferindo eficácia à legislação estadual, porém condicionando a produção de efeitos ao cumprimento da anterioridade nonagesimal, consoante seu art. 3º e o art. 150, III, “c”, da CF/1988. O STF, no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, fixou entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, afastando a aplicação da anterioridade anual, mas reconheceu a validade da regra da noventena como requisito para a cobrança do DIFAL. A cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 viola a anterioridade nonagesimal, ainda que o Estado da Bahia já possuísse legislação anterior à LC 190/2022, conforme orientação do STF no Tema 1094. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos conhecidos e não providos. Tese de julgamento: A edição da Lei Complementar 190/2022 é requisito necessário para a exigência do ICMS-DIFAL, por se tratar de norma geral em matéria tributária. A cobrança do DIFAL somente é possível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar 190/2022, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/1988. A LC 190/2022 não está sujeita à anterioridade anual, por não instituir nem majorar tributo, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078. A existência de legislação estadual anterior à LC 190/2022 não dispensa o cumprimento da anterioridade nonagesimal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; CPC, art. 1.007, §1º; LC 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021, DJe 25.05.2021; STF, ADI 5469, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Pleno, j. 29.11.2023, DJe 05.12.2023; STF, RE 1221330 (Tema 1094), Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 16.06.2020, DJe 17.08.2020. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n. 8042591-51.2022.8.05.0001, em que figuram simultaneamente como apelantes e apelados BRAKO COMERCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA e ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos, integrando a sentença na totalidade, nos termos do voto do relator. Salvador,. (Classe: Apelação, Número do Processo: 8042591-51.2022.8.05.0001, Relator(a): CLAUDIO CESARE BRAGA PEREIRA, Publicado em: 09/12/2025)
Por consectário lógico, deve ser preservado o direito da MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. ao levantamento dos depósitos judiciais realizados no curso da lide, especificamente aqueles correspondentes a fatos geradores ocorridos no período de inexigibilidade reconhecido pela sentença. Os comprovantes de depósito de ID 90931363, ID 90931361, ID 90931360 e ID 90931366 devem ser objeto de restituição à impetrante, com os acréscimos legais, uma vez que o crédito tributário que visavam garantir foi declarado indevido.
A sentença recorrida, ao assegurar que a impetrante não sofra sanções ou restrições de direitos pela ausência do recolhimento no período da noventena, conferiu a devida proteção ao direito líquido e certo da contribuinte frente à pretensão arrecadatória estatal em descompasso com o sistema de precedentes. Assim, a manutenção do decisum de primeiro grau em sua integralidade é medida que se impõe para garantir a segurança jurídica e a uniformidade das decisões judiciais.
IV. DISPOSITIVO
Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau, inclusive em sede de reexame necessário.
Fica ratificada a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional ao FECP nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, relativamente ao período anterior a 05 de abril de 2022, assegurando-se o direito ao levantamento dos depósitos judiciais vinculados ao referido lapso temporal.
Em observância ao artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e às Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, descabe a condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.
Custas processuais conforme determinado na sentença de origem.
Salvador/BA, data registrada no sistema6.
MARINEIS FREITAS CERQUEIRA
Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora