PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ1

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE IDENTIDADE FUNCIONAL, LOCALIDADE E EXISTÊNCIA DE VAGAS EFETIVAS. RECURSO DESPROVIDO. REVOGAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA.
I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por candidato aprovado em 1º lugar na cota de negros para o cargo de Agente Operacional no concurso público da EMBASA, com alegação de preterição em razão da contratação de terceirizados durante a vigência do certame. O agravante buscava a concessão de tutela provisória para sua imediata nomeação e posse. A decisão de primeiro grau indeferiu a medida, ao argumento de ausência de prova de preterição arbitrária.
II. Questão em discussão

2. Discute-se a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital, com base em alegada contratação indevida de terceirizados pela administração pública, durante a vigência do concurso, para as mesmas funções e localidade.
III. Razões de decidir

3. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas somente se configura quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784/STF.

4. A simples contratação de terceirizados não comprova, por si só, a preterição, sendo indispensável a demonstração de correspondência entre as funções, a localidade da contratação, a existência de vaga efetiva e a vigência do certame.

5. No caso concreto, não restou demonstrada, de forma inequívoca, a identidade funcional entre os contratados e o cargo pleiteado, tampouco a existência de vagas efetivas na localidade pretendida, razão pela qual se impõe o indeferimento da tutela provisória.

6. Revogação da decisão monocrática que havia concedido a tutela recursal para determinar a nomeação.
IV. Dispositivo e tese

7. Recurso conhecido e não provido. Revogada a decisão monocrática que havia deferido a tutela de urgência.
Tese de julgamento: "1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação. 2. A configuração da preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar direito à nomeação, exige prova cabal da identidade funcional, localidade e existência de vagas efetivas, nos termos do Tema 784 do STF."

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento n. 8009940-61.2025.8.05.0000, em que figuram, como agravante, JONATHAS DOS SANTOS SANTANA, e, como agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, pelos fundamentos constantes, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, com a revogação da decisão monocrática anteriormente proferida, nos exatos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, ___ de ___________ de 2025.

Presidente

Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ1

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JONATHAS DOS SANTOS SANTANA (ID78090923) em face de decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Salvador-BA, no bojo da ação nº 8029452-27.2025.8.05.0001, que indeferiu o pedido de tutela de urgência antecipada requerido pelo agravante.

O agravante, aprovado no concurso público da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, para o cargo de Agente Operacional, sustenta ter sido preterido na nomeação, haja vista a contratação de terceiros para o exercício das mesmas funções do cargo que deveria ser preenchido por meio de concurso público. Defende, assim, que sua mera expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação, em razão da contratação de mão de obra terceirizada durante o prazo de validade do certame.

O agravante aduz, ainda, que preenche os requisitos para a concessão da justiça gratuita, uma vez que se encontra desempregado, conforme comprovantes anexados aos autos. Invoca a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 784) e precedentes do Tribunal de Justiça da Bahia para demonstrar que há direito líquido e certo à nomeação nos casos de preterição arbitrária e imotivada.

Em suas razões recursais, sustenta a necessidade de concessão de efeito suspensivo ativo, com fulcro no art. 1.019, I, do CPC/15, para determinar a sua imediata nomeação e posse no cargo público para o qual foi aprovado. Argumenta que o perigo de dano se evidencia na impossibilidade de reaver as remunerações que deixará de auferir caso a nomeação seja postergada.

A decisão impugnada fundamentou o indeferimento da tutela antecipada no entendimento de que a contratação de pessoal por necessidade transitória da administração não caracteriza, por si só, preterição arbitrária. O magistrado de primeiro grau ressaltou que a análise aprofundada da questão demandaria o aperfeiçoamento da relação processual, considerando que a mera contratação de terceirizados não seria suficiente para evidenciar a ilegalidade da omissão da EMBASA na nomeação do agravante.

No entanto, o agravante contrapõe tal entendimento ao alegar que há decisões recentes do TJBA deferindo tutela de urgência em casos idênticos envolvendo o mesmo concurso público, determinando a nomeação imediata de candidatos preteridos. Cita como precedente um agravo de instrumento nº 8072418-42.2024.8.05.0000, julgado pelo mesmo tribunal, no qual foi reconhecida a preterição de candidato aprovado e concedida a tutela recursal para sua nomeação.

O agravante requer, ao final, a concessão de efeito suspensivo ativo para determinar a sua imediata nomeação e posse no cargo de Agente Operacional da EMBASA, sustentando a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do art. 300 do CPC.

O pedido de tutela provisória recursal foi analisado monocraticamente por este Relator, que, por decisão datada de 26/02/2025 (ID. 78241860), deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que a parte Agravada, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a nomeação e, em estando preenchidos todos os requisitos previstos no edital, que dê posse ao Agravante no cargo de Agente Operacional, para a região em que se sagrou aprovado.

Dessa decisão, a Embasa aviou recurso de agravo interno (ID79724071) visando a sua reforma.

Em contrarrazões (ID79717411), a agravada refuta a alegação de preterição sustentando que o agravante possui apenas mera expectativa de direito, conforme jurisprudência do STF no Tema 784. Alega, por fim, a ausência dos requisitos do art. 300 do CPC, pleiteando a manutenção da decisão de primeiro grau.

A parte agravante, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões ao agravo interno, conforme certificado no ID82905422.

É o que importa circunstanciar. Relatados os autos, os restituo à Secretaria, determinando a sua inclusão em pauta para julgamento, nos termos do art. 931 do CPC.

Salvador (BA), 21 de maio de 2025.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ1

O recurso é tempestivo, atende aos pressupostos de admissibilidade (arts. 1.015, I, e 1.019, I, do CPC) e comporta conhecimento.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JONATHAS DOS SANTOS SANTANA (ID78090923) em face de decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Salvador-BA, no bojo da ação nº 8029452-27.2025.8.05.0001, que indeferiu o pedido de tutela de urgência antecipada requerido pelo agravante.

Inquestionável que o agravante foi aprovado em 1º lugar na cota de negros para o referido cargo, para a regional de Santo Antônio de Jesus/BA. Em suas razões recursais, aduz que foi preterido em razão da contratação de terceirizados para funções idênticas durante a vigência do certame. Defende que a conduta da Administração Pública teria violado o art. 37, II, da Constituição Federal, e sustenta a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para o deferimento da tutela provisória recursal, pleiteando a sua nomeação imediata.

Registro, desde logo, que, depois de ter deferido a antecipação dos efeitos da tutela recursal e muito refletir sobre o tema e as vicissitudes do caso concreto, alterei o meu entendimento.

Com efeito, a controvérsia posta cinge-se à verificação da existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação do agravante, aprovado fora do número de vagas, com base na alegação de contratação indevida de terceirizados pela EMBASA, durante o prazo de validade do concurso, para a mesma função e localidade.

De acordo com o art. 1.015, I do CPC, caberá Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias, situação vislumbrada no caso em apreço. Sendo assim, conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Cumpre observar que o agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, desse modo é hábil a ensejar tão somente o exame do acerto ou desacerto do que foi decidido pelo juiz singular, não cabendo, portanto, ao juízo ad quem, antecipar-se ao julgamento do mérito, sob o risco de suprimir grau de jurisdição ou tratar de matéria ainda não apreciada na instância originária.

In casu, a pretensão do Agravante consiste em obter a antecipação da tutela recursal, no sentido de determinar a sua nomeação ao cargo de Agente Operacional.

De uma leitura acurada dos autos, verifica-se que o Impetrante/Agravante foi classificado no Concurso Público, sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, para preenchimento de vagas para cargos/funções de Níveis Médio, Técnico e Superior da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A - EMBASA, na 1ª posição PPP, para o cargo de Agente operacional, portanto, fora do número de vagas previstas no Edital nº 01/2022.

No particular, a preterição, segundo argumenta o Agravante, decorre da contratação de terceirizados para atuar na mesma Unidade Regional escolhida pelo aprovado, objetivando o desempenho de atividades ligadas a operações nas Estações de Tratamento de Água (ETA), sendo esta uma das atribuições previstas para o cargo de Operador de Água e Esgoto.

Frise-se que o contrato de terceirização não indica, por si só, preterição de candidato aprovado em concurso público, tampouco representa prova da existência de interesse em preenchimento de cargos de servidores efetivos. A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas editalícias, com base na contratação de servidores temporários ou terceirizados, somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos correspondentes.

É dizer, em outros termos, que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente apenas surge quando comprovada a existência de vaga de efetivo exercício e constatada a contratação e terceirização de pessoal para as respectivas atribuições. Somente nesse caso se configurará ato administrativo eivado de desvio de finalidade e implicará em preterição ao direito do candidato aprovado.

Nesse sentido, frise-se que aos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral, que fixou a seguinte tese:

“[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Com base em tal orientação, a jurisprudência desta Corte tem reiteradamente afirmado que não basta a simples contratação de pessoal a título precário para caracterizar preterição, sendo indispensável: (i) a demonstração inequívoca de que houve contratação de terceirizados para o exercício das mesmas atribuições do cargo pleiteado; (ii) a correspondência entre a localidade da contratação e a da aprovação do candidato; (iii) a existência de cargo efetivo vago no local e função pretendidos; (iv) comprovação de que tais contratações ocorreram durante a vigência do certame.

No caso dos autos, embora o agravante tenha alegado a contratação de 6.871 terceirizados no total e, dentre esses, 56 para a sua regional, não logrou demonstrar, de forma cabal, a identidade funcional das atividades desempenhadas pelos contratados com as inerentes ao cargo de Agente Operacional, tampouco se comprovou a existência de vagas efetivas naquela localidade que pudessem justificar sua convocação, considerando sua classificação fora das vagas previstas no edital (3 para ampla concorrência e 1 para cotas raciais).

Nesse sentido, também há precedentes deste Sodalício:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 001/2015. CARGO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE EUNÁPOLIS. PRELIMINAR. NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO ABRANGENDO PEDIDOS IMPLÍCITOS. PRECEDENTE DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPETRANTE CLASSIFICADA. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS A PROGRAMAS FEDERAIS TEMPORÁRIOS. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA CLASSIFICADA A JUSTIFICAR A FORMAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. POSIÇÃO DA CANDIDATA POSTERIOR AO NÚMERO DE VAGAS. I- “No que se refere à temática da congruência entre a sentença e o pedido formulado, o STJ firmou entendimento no sentido de que 'não há violação dos arts. 128 e 460 do CPC e o julgamento extra petita quando o órgão julgador interpreta de forma ampla o pedido formulado na exordial, decorrente de interpretação lógico-sistemática da petição inicial” ( AgInt no AREsp 477.068/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020) II- A edição de leis do próprio ente da Administração Pública criando cargos não induz à preterição dos candidatos classificados e, consequentemente, não forma direito líquido e certo para a impetrante, eis que o recrutamento de pessoal em tal caso está atrelado à discricionariedade administrativa. III- “A paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame”. ( AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017). PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000525-89.2017.8.05.0079, de Eunápolis, sendo apelante MUNICÍPIO DE EUNÁPOLIS e apelada MÔNICA APARECIDA GOMES. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto da Relatora. (TJ-BA - APL: 80005258920178050079, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 06/09/2020)

APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EFETIVA CONFIGURAÇÃO DA COISA JULGADA EM RELAÇÃO A TRÊS APELANTES. CONCURSO DESTINADO A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA QUANTO AO CARGO DE AGENTE DE SAÚDE. EDITAL 001/2016. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À PRETERIÇÃO NO CERTAME OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O CPC/2015 dispõe que a coisa julgada ocorre quando se reproduz ação idêntica a anteriormente ajuizada, sendo necessário, para tanto, que haja identidade de partes, pedido e causa de pedir, e que a ação que se repete já tenha sido decidida por sentença de que não caiba recurso, é o que se extrai dos arts. 337, §§ 1º e 4º, e 502. 2. In casu, restou configurada a coisa julgada em desfavor das Apelantes Iesy de Jesus Castro, Aline Andrade Silva e Cristiane Nardaci Rodrigues, que anteriormente promoveram a ação de nº 0500456-56.2018.805.0256, já efetivamente sentenciada e com trânsito em julgado, certificado em 08/03/2019. Observa-se identidade de parte, causa de pedir e pedido. 3. No que tange ao mérito recursal, os demais Apelantes foram aprovados no concurso para cadastro de reserva de Agente de Saúde do Município de Teixeira de Freitas, Edital 001/2016. Segue, arguindo, que possuem o direito a nomeação, eis que há vagas e que estão sendo preteridos pela administração municipal. 4. Conforme jurisprudência pacífica nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa, e não direito subjetivo, estando a sua convocação à cargo do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Contudo, a mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, se, durante o prazo de validade do certame, houver preterição arbitrária dos aprovados, surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso público. 5. Sustentam os Apelantes que é sabido, por toda a comunidade, que pessoas contratadas como serviço geral estão, na verdade, lotadas em secretarias diversas como secretários, professores e agentes públicos, numa forma de criar uma cortina de fumaça para a explícita preterição que vem incorrendo o município de Teixeira de Freitas – Ba. Ocorre que tal assertiva deriva de uma suposição sem base probatória a convalidar a tese, sem falar que a mera contratação de temporários, ainda que agentes de saúde, não é automaticamente ilegal nem tampouco ensejadora do direito à nomeação, visto que não demonstra necessariamente a existência de cargo público vago. 6. Do exame dos autos, verifica-se que os Apelantes não comprovaram sua preterição no certame, tampouco o surgimento de novas vagas, que respalde seu pedido de nomeação. 7. Os documentos colacionados nos ids. 8282196 e 8282197 revelam-se inservíveis para socorrer a pretensão dos Apelantes. Os Decretos nº(s) 99.2018 e 703.2018 destinaram-se a contratação de servidores temporários na área de educação. Os agentes de saúde não se enquadram neste rol. Assim, não se evidencia de plano a preterição. 8. Em id. 8282207, os Apelantes colacionam aos autos notícia de 27 de junho de 2019 acerca da inauguração de UBS Liberdade II, em Teixeira de Freitas/BA. Outrossim, noticia a abertura de editais de concurso para 330 vagas para diversos profissionais. Da análise da documentação posta, não se verifica a disponibilização de vagas para profissionais Agentes de Saúde. Dessa forma, mais uma vez, não é comprovada a preterição e nem a existência de vagas. 9. Portanto, diante da ausência de comprovação da ilegalidade quanto à contratação de terceirizados, bem como a efetiva ausência de prova quanto à existência efetiva de vagas nos locais escolhidos pelos candidatos no momento da inscrição, a manutenção da sentença e medida que se faz devida. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0501660-38.2018.8.05.0256, em que figuram como Apelante ALINE DE ANDRADE SILVA e outros e Apelado o MUNICÍPIO DE TEIXEIRA DE FREITAS. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, pelas razões adiante expostas. Sala de Sessões, em de de 2021. PRESIDENTE MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (14) (TJ-BA - APL: 05016603820188050256, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/06/2021)

Assim, considerando a ausência dos requisitos exigidos pelo Tema 784, não se justifica o deferimento da tutela recursal concedida monocraticamente, razão pela qual a revogo, mantendo-se a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida em sua integralidade e revogando a decisão de ID. 78241860. PREJUDICADO o agravo interno interposto pela agravada.

Sala de sessões, ___ de __________ de 2025.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator