PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8003204-27.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: HENRIQUE LIMA COSTA |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES |
**AA
Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da parte Agravante de reformar a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra a Agravada.
Na ação de origem, o Agravante almeja, em caráter liminar, ser nomeado e empossado no cargo de operador de processos de aguas e esgoto, por suposta preterição, pretensão que foi indeferida pelo Juízo precedente.
É importante salientar que a atividade deste Órgão Julgador se limita a análise quanto ao cabimento ou não da medida antecipatória recorrida, em razão das restrições cognitivas do agravo de instrumento, que vedam a incursão aprofundada e definitiva no mérito da ação originária, sob pena de incorrer-se em indevido prejulgamento e, por conseguinte, de suprimir uma instância de jurisdição.
Assim, para o julgamento do agravo de instrumento é importante verificar apenas se estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida de urgência que foi indeferida pelo Juízo de primeiro grau.
No caso em exame, a tese do Agravante não encontra amparo na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
Acerca do tema, firme é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a contratação de terceirizados, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ou autoriza a conclusão de que tenha automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, confiram-se:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. [...]
3. É assente o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de que ‘candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração' (RMS 53.495/SP, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 8/5/2017)’ (AgInt nos EDcl no RMS n. 52.530/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/3/2023.).
4. Quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, esta Corte orienta-se no sentido de que ‘a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda [...] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’ (AgInt no RMS 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).
5. Agravo interno não provido.”
(AgInt no RMS n. 72.984/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)
Noutro julgado, a Corte Superior assim ressaltou:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS CLASSIFICADAS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. ALEGADA PRETERIÇÃO POR COMISSIONADOS E TERCEIRIZADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[...]
3. A alegação de que terceirizados e comissionados estariam desempenhando funções dos agentes concursados, para além de carente de prova pré-constituída, desconsidera o fato de que as atribuições dos cargos públicos efetivos são fixadas em lei e não se confundem com aquelas confiadas aos servidores comissionados, que, constitucionalmente, "destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento" (CF, art. 37, V), ou com os serviços prestados por empresas privadas contratadas mediante prévio procedimento licitatório. Ademais, ainda que existisse algum desvio nas apontadas contratações, caberia a anulação das designações ou dos contratos administrativos, com a consequente punição da autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). Ainda assim, a desconstituição da hipotética situação irregular não geraria, só por isso, o surgimento de novos cargos efetivos, cuja criação somente se viabiliza com a edição de lei própria.
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS n. 69.013/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022.)
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, para a caracterização da contratação temporária como ato ilegal exige-se do candidato a comprovação e a demonstração dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, sob rito de repercussão geral (Tema 612), quais sejam: que não se trata de hipótese excepcional prevista em lei, que o prazo de contratação não é predeterminado, que a necessidade não é temporária, que o interesse público não é excepcional, que a necessidade de contratação não era indispensável e, por fim, que a contratação ocorreu para serviços ordinários permanentes da Administração Pública.
Ademais, o Supremo há muito entende ser necessária a dilação probatória quando for alegada a preterição por candidato, mas não estiver comprovada a existência de cargo vago durante a vigência do concurso, confiram-se:
“Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.
2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes.
3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RMS 29915 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04-09-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-09-2012)
Porquanto a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco indicativo necessário da existência de cargo vago, faz-se necessária a comprovação do desvirtuamento da contratação temporária, o que, em princípio, não ocorreu.
Tendo em vista que a aferição da preterição, no caso, exige dilação probatória, evidente é a inviabilidade da concessão da tutela de urgência, no âmbito de uma cognição sumária.
Ademais, cumpre ressaltar que a decisão proferida na SL 1.816, pelo então Presidente do STF, Exmo. Min. Luís Roberto Barroso, bem como pela Exma. Presidenta desta Corte, pode servir como parâmetro persuasivo, dada a autoridade institucional do pronunciamento, mas possuem eficácia limitada ao caso concreto, não possuindo força vinculante nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil.
Logo, não são de observância obrigatória pelos demais órgãos jurisdicionais, exceto quando coincidentes com teses firmadas pelos tribunais superiores sob os regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos, o que não é o caso.
Pelas razões expostas, impositiva é a manutenção da decisão recorrida, que negou provimento ao agravo de instrumento, em todos os seus termos.
Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO DE ID 85251600.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA