PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002057-15.2018.8.05.0063 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: DIEGO GORDIANO PINTO |
| Advogado(s): LEILA GORDIANO GOMES |
| APELADO: CLARO S.A. |
| Advogado(s): JOSE MANUEL TRIGO DURAN |
Constatados os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo ao exame de suas razões.
Em sede de contrarrazões, a parte apelada apresenta impugnação à concessão da justiça gratuita, ressaltando a ausência de provas quanto à insuficiência financeira capaz de ensejar a concessão do benefício.
Contudo, razão não lhe assiste.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, na impugnação à assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar que o impugnado não faz jus à concessão de tal benefício.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. JUSTIÇA GRATUITA. REVOGAÇÃO. PROVA DA CAPACIDADE DO BENEFICIÁRIO. ÔNUS DO IMPUGNANTE. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ. 1. Quando as conclusões da Corte de origem resultam da estrita análise das provas carreadas aos autos e das circunstâncias fáticas que permearam a demanda, não há como rever o posicionamento, haja vista a aplicação da Súmula nº 7/STJ. 2. É ônus do impugnante comprovar a suficiência econômico-financeira do beneficiário da justiça gratuita. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 587.792/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO. FALTA DE REQUISITOS. ÔNUS DO IMPUGNANTE. SÚMULA 7/STJ.
1. Na hipótese em exame, adotando-se o suporte fático-probatório formado no âmbito do eg. Tribunal de Justiça estadual - cujo reexame é vedado a esta col. Corte de Justiça, nos termos da Súmula 7/STJ -, conclui-se pela manutenção da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que o agravante 'não conseguiu refutar a presunção de veracidade dos documentos carreados aos autos em apenso pelo Impugnado'. 2. Na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu o ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 112.547/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 13/11/2012)
No caso dos autos, portanto, cabia ao impugnante/apelado produzir provas bastantes para comprovar que o impugnado/apelante possui condições de arcar com os ônus do processo.
Com isto, mantenho a gratuidade de justiça já deferida à parte autora/apelante.
Rejeito tal preliminar.
No mérito, trata-se de recurso de Apelação interposto por Diego Gordiano Pinto em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Conceição do Coité/BA, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Morais decorrente de Privação de Serviço Essencial c/c Pedido Liminar, movida contra Claro S.A., que julgou improcedentes os pedidos autorais.
É de bom alvitre salientar que é inequívoca a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas envolvendo contratos de serviços de telecomunicações, devido à demonstração de hipossuficiência técnica na lide por parte da parte autora/apelante, tornando-se imprescindível portanto, a inversão do ônus da prova no caso em tela, critério aplicado corretamente pelo Juízo a quo, conforme art. 6, VIII, do CDC.
Assim, à parte autora/consumidora, quanto aos documentos que instruem a inicial, é exigido, apenas, que forneça os elementos necessários a sua identificação pessoal, à identificação do réu e, se possível, a identificação do negócio jurídico questionado (art. 320, II, III, IV do CPC), cabendo à parte ré/apelada, detentora de maiores condições técnicas e do ônus probatório, provar os fatos relacionados ao serviço prestado.
Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora é proprietária da linha de telefonia móvel habilitada junto à apelada, de nº (75) 98158-9113, e ajuizou a ação sob as alegações de que o serviço foi suspenso de 11 a 14 de junho de 2018, de forma indevida.
Em sua defesa, a recorrida alegou que a interrupção dos serviços ocorreu por motivos de força maior, quais sejam, fortes chuvas e ventos que avariaram as antenas e cabos de ondas da estação Claro. Acostou aos autos documentação relativa às alegações, incluíndo matérias jornalísiticas e laudo elaborado por técnico da empresa constatando os problemas.
Assim, entende que inexiste responsabilidade civil da empresa, uma vez que não deu causa ao evento, que foi imprevisível e inevitável, não se podendo cogitar falha na prestação do serviço.
Logo, em que pese as alegações trazidas aos autos pela parte recorrente, de que a interrupção do fornecimento do serviço pelo período de quatro dias lhe casuou sérios transtornos e abalo emocional a ponto de pleitear reparação pelos danos morais suportados, o que se verifica são alegações genéricas, sem qualquer fundamentação ou prova do dano acarretado pela interrupção excepcional do serviço.
É cediço que a comprovação do nexo de causalidade entre "o dano moral e o serviço defeituoso ao consumidor imputado a ele, correlaciona a proteção do direito objetivo à indenização devida, independentemente da existência de culpa da empresa que o forneceu."
Assim, nao obstante tratar-se de relação de consumo, quanto ao dano moral, cabe à parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, como dispõe o art. 323 do CPC. Sobre a norma, trago a interpretação de Luiz Guilherme Marioni e Daniel Mitidiero:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (...)
O desiderato que se assinala ao ônus da prova, nessa perspectiva, está em possibilitar que se alcance a justiça no caso concreto. Eis aí a sua razão motivadora. E, evidentemente, não se pode imaginar que se chegará a uma solução justa atribuindose a produção de prova diabólica a uma das partes, ainda mais quando a outra parte, dadas as contingências do caso, teria melhores condições de provar. Tal ocorrendo, não pode incidir o art. 373, caput, CPC, podendo então ser aplicado o art. 373, §1º, CPC. A partir daí, deve-se aferir se a outra parte, a princípio desincumbida do encargo probatório, encontra-se em uma posição privilegiada diante das alegações de fato a provar. Vale dizer: se terá maior facilidade em produzir a prova. Tendo, legitimada está a dinamização do ônus da prova. Observe-se o ponto, porém: não se poderá, de modo nenhum, dinamizar o ônus da prova se a atribuição do encargo de provar acarretar uma probatio diabolica reversa, isto é, incumbir a parte contrária, a princípio desonerada, de uma prova diabólica (art. 373, §2º, CPC). (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017)
A indenização por danos morais tem por escopo compensar ou reparar a dor, o sofrimento e o desgaste psicológico sofrido pelo ofendido.
Entretanto, na hipótese apresentada, apesar de a situação experimentada trazer aborrecimento, não se verifica situação passível de indenização por danos morais por não haver nenhuma comprovação.
O dano moral mostra-se como uma violação de direito inserido na personalidade do ofendido, sendo que a lesão atinge aspectos íntimos da personalidade. Neste sentido, leciona Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona que: “... uma lesão a bens e interesses jurídicos imateriais, pecuniariamente inestimáveis, a exemplo da honra, da imagem, da saúde, da integridade psicológica etc.” (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Obrigações, 12 ª, volume II, Editora Saraiva, pp. 328 e 329).
É notório, ainda, que na reparação dos danos morais se empenha em operar justa compensação resultante dos prejuízos experimentados.
Contudo, vê-se que a parte recorrente não comprovou efetivamente que tenha sofrido nenhum prejuízo com a interrupção do serviço, não se esforçou para demonstrar, sequer, se o defeito realmente ocorreu na sua linha.
Desse modo, não vislumbro presentes os elementos que poderiam acarretar a condeação da apelada ao pagamento de indenização por danos morais.
A propósito, o nosso Égregio Tribunal de Justiça vem se manifestando no mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO PERÍODO DE TRÊS DIAS. ALEGAÇÃO DE MOTIVO DE FORÇA MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO EFETIVAMENTE CAUSADO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. HONORÁRIOS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, pelos motivos expostos no voto do Relator. PRESIDENTE DES. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJ-BA - APL: 80031155320188050063, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2020)
SERVIÇOS TELEFÔNICOS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA EXORDIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS. AFASTADA. VÍCIO QUE VEIO A SER SANADO PELO RECORRENTE EM APELAÇÃO. AUSENCIA DE PREJUDICIALIDADE. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DO EXAME DE MÉRITO, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROCEDENTE. HIPÓTESE OCASIONADORA DE PROBATIO DIABOLICA REVERSA. ART. 373, §2º, CPC. INEXISTENCIA DE MÍNIMOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DO DIREITO DO AUTOR. PROCEDENTE. ART. 373, I, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. Conquanto reste acertada a assertiva trazida pelo Apelante, visto que tratando-se de demanda que discute o vício de serviço, indispensável seria, ao menos, a comprovação da relação contratual havida entre os litigantes, afiro, neste momento, a inexistência de prejuízo processual, uma vez que sanado o vício pelo próprio Recorrente quando ratificou, em contestação, o vinculo contratual que os reuniria.
2. Noutro ângulo, tocante a suposta imprescindibilidade em que fosse instruída a inicial com comprovante do dano sofrido, anuncio quanto ao seu descabimento, posto que, como concebido pelo Superior Tribunal de Justiça, compreendem-se por documentos indispensáveis à propositura da ação aqueles que "dizem respeito às condições da ação ou a pressupostos processuais, bem como os que se vinculam diretamente ao próprio objeto da demanda, como é o caso do contrato para as ações que visam discutir exatamente a existência ou extensão da relação jurídica estabelecida entre as partes" (REsp n.º 1262132/SP), não confundido-se, assim, com a confirmação do dano que o Autor alega ter sofrido, ponto este que deverá ser apreciado pelo Julgador no transcurso da marcha processual.
3. Versando a demanda sobre má prestação de serviços telefônicos, mais especificamente quanto a ausência de sinal telefônico apto a possibilitar a recepção e efetuação de chamadas do aparelho celular da Apelada, não há como se falar em viabilidade da Operadora de Telefonia comprovar a recepção de sinal pelo aparelho da consumidora, mas tão somente de, como o fez, através do seu sistema operacional, expor a disponibilização do mesmo ou a inexistência de impedimento a época, ao passo que à Apelada é viável a produção de todo o tipo de prova, desde impressões de tela ("print screen") comprovando a não recepção do sinal ou a impossibilidade da efetuação de chamadas, a extratos telefônicos comprovando reiteradas ligações ao mesmo chamador em ínfimo intervalo de tempo, de modo a evidenciar a falha do sinal.
4. Como delineia o vigente Código de Processo Civil em seu art. 373, inciso I e §§1º e 2º, cabe ao Autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito, sendo impossibilitada a inversão do ônus da prova de modo a tornar impossível ou extremamente difícil a desincumbência do encargo à parte responsabilizada, sendo conhecida tal medida como probatio diabolica reversa.
5. Isto posto, limitando-se a parte Apelada a acostar aos autos artigos jornalísticos (ID 7618512, fls. 14) inerentes a má prestação de serviço da Operadora Apelante em localidade e momentos diversos aos por si experimentados, São Paulo/SP em 2013, deixo de averiguar indícios mínimos do que alude, culminando na improcedência do pedido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000181-23.2015.8.05.0240,Relator(a): IVANILTON SANTOS DA SILVA,Publicado em: 27/08/2019 )
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. TELEFONIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SOB ALEGAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA OPERADORA TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO ALEGADO DIREITO. Inversão do ônus da prova que não exime o consumidor de trazer aos autos prova mínima das suas alegações. Inteligência do artigo 373, I, DO CPC. A requerente, ora apelada, sequer juntou protocolos de reclamações sobre a alegação de má prestação do serviço. Malgrado a precariedade dos serviços de telefonia móvel em algumas localidades do Brasil, tal fato não pode ser presumido, exigindo o mínimo de comprovação sobre a sua ocorrência. DEFERIMENTO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO LEGITIMADOR DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Questão prejudicada, pois a ausência de prova mínimo constitutiva do alegado direito da autora afasta a condenação primeva por danos morais. SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA PARA O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA AÇÃO. INVERSÃO SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0801401-18.2015.8.05.0080,Relator(a): OSVALDO DE ALMEIDA BOMFIM,Publicado em: 25/03/2019)
Dessa forma, entendo que deve ser mantida incólume a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.
Isto posto e por tudo o que dos autos transparece, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO, majorando a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual de 15% sobre o valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade de tal cobrança, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator