PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ITIV. TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS DESTINADOS À INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1 - Apelação interposta por PATRIMONIAL EBDL LTDA contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança, impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Salvador, o qual reconheceu a incidência do ITIV sobre a transmissão de bens imóveis destinados à integralização de capital social, em razão da caracterização da atividade preponderante da empresa adquirente como compra, venda, locação e administração de bens móveis e imóveis próprios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - Há duas questões em discussão: (i) definir se o ato administrativo que determinou a incidência do ITIV sobre a integralização de capital social violou o disposto no art. 36, inciso I, e art. 37 do CTN, combinado com os arts. 115 e 115-A do Código Tributário do Município de Salvador; e (ii) estabelecer se a atividade preponderante da empresa recorrente autoriza a aplicação da regra de exceção que afasta a imunidade tributária na hipótese de integralização de capital social.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - O art. 36, inciso I, do CTN e o art. 115 do Código Tributário do Município de Salvador preveem que o ITIV não incide sobre a transmissão de bens imóveis para integralização de capital social. Contudo, o art. 37 do CTN e o art. 115-A do Código Tributário Municipal estabelecem exceção à regra, incidindo o imposto caso a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda, locação de imóveis ou atividades correlatas.

4 - A atividade preponderante é definida pela geração de mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica, nos dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição, conforme art. 115-A, §1º, do Código Tributário Municipal.

5 - Com base na análise do contrato social da empresa recorrente e do comprovante de inscrição e situação cadastral, verifica-se que a atividade preponderante da empresa é a compra, venda, locação e administração de bens imóveis, o que atrai a regra de exceção prevista no art. 115-A do Código Tributário Municipal.

6 - O Tema 796 do STF (RE 796.376) não delimita o alcance da imunidade tributária sobre ITIV prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, sendo as considerações do relator acerca da atividade preponderante classificadas como obiter dictum, sem efeito vinculante.

7 - A sentença recorrida aplica corretamente as normas infraconstitucionais e municipais pertinentes, não havendo violação de direitos da recorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8 – APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

Tese de julgamento:

1- O ITIV incide sobre a transmissão de imóveis destinados à integralização de capital social quando a pessoa jurídica adquirente exerce atividade preponderante de compra, venda, locação ou administração de bens imóveis, nos termos do art. 37 do CTN e do art. 115-A do Código Tributário do Município de Salvador.

2 - Considera-se atividade preponderante a geração de mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica com as atividades previstas em lei nos dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, inciso I; CTN, arts. 36, inciso I, e 37; Código Tributário do Município de Salvador (Lei nº 7.186/2006), arts. 115 e 115-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 20.04.2017.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da APELAÇÃO N.° 8178423-22.2023.8.05.0001, oriundos da 10ª Vara da Fazenda Pública Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, a PATRIMONIAL EBDL LTDA e, como Apelado, o MUNICÍPIO DO SALVADOR.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação.

Sala das Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Após voto da Relatora pelo Desprovimento do Recurso, acompanhada pelo Des. Cássio José Barbosa Miranda, Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib apresentou voto divergente pelo Provimento do Recurso. Ampliada a turma julgadora, Des. Cláudio Césare Braga Pereira e Des. Renato Ribeiro Marques da Costa acompanharam a relatora. Resultado: Desprovimento por maioria.

Salvador, 17 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O presente Recurso de Apelação foi interposto pela PATRIMONIAL EBDL LTDA contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos do Mandado de Segurança n.° 8178423-22.2023.8.05.0001, impetrado pela Empresa ora Apelante contra ato supostamente ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, denegou a segurança postulada pela ora Recorrente, atribuindo como legítimos os lançamentos tributários do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITIV), referentes à transmissão de bens imóveis destinados à integralização de capital social.

Irresignada com a sentença ID n.º 65908643, a PATRIMONIAL EBDL LTDA interpõe recurso de apelação (ID n.º 65908647).

Em suas razões recursais, a Recorrente PATRIMONIAL EBDL LTDA manifesta sua irresignação diante da sentença de primeiro grau, argumentando que a decisão proferida encontra-se dissociada da norma constitucional que embasa o caso e dos precedentes jurisprudenciais aplicáveis.

Sustenta que a transferência de bens imóveis para compor o capital social da empresa se enquadra claramente na hipótese de imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Para a Apelante, o dispositivo constitucional é cristalino ao afirmar que não incide ITIV sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que limitada ao valor do capital subscrito. Entende que a norma imunizante busca fomentar o desenvolvimento empresarial ao evitar que operações estratégicas, como a integralização de capital, sejam oneradas tributariamente, criando um ambiente mais favorável para o fortalecimento econômico das empresas.

A Recorrente destaca que a sentença recorrida equivocou-se ao condicionar a aplicação da imunidade à preponderância da atividade empresarial, exigindo que a Apelante demonstrasse que não exerce como atividade principal a compra, venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. No entanto, a Recorrente argumenta que essa interpretação contraria a própria redação do dispositivo constitucional, que vincula a análise da preponderância da atividade apenas à segunda parte do inciso I, referente às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Ademais, a Apelante alega que a decisão de primeiro grau negligenciou o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral. A Recorrente defende que o STF esclareceu que a imunidade tributária em casos de integralização de capital social é incondicionada, desde que limitada ao valor do capital subscrito, não se sujeitando à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica. Segundo a Apelante, a sentença recorrida desconsiderou essa orientação vinculante, resultando em uma aplicação distorcida da norma constitucional.

Outro ponto abordado pela Recorrente é a inadequação da inversão do ônus da prova realizada pelo Juízo de Origem. A Apelante sustenta que cabe ao Ente Tributante, nos termos do artigo 37 do Código Tributário Nacional, o dever de comprovar eventual preponderância de atividades que afastem a imunidade tributária. Alega, outrossim, que imputar essa obrigação à parte contribuinte, além de desvirtuar o processo legal, prejudica a plena defesa da apelante.

Além dos argumentos jurídicos, a Recorrente evidencia os prejuízos práticos que decorrem da manutenção da exigibilidade do crédito tributário. A impossibilidade de registrar os imóveis no Cartório de Registro de Imóveis, devido à exigência do pagamento do ITIV, impede a consolidação do direito de propriedade da Apelante. Essa situação gera impacto negativo não apenas na esfera patrimonial, mas também na operacionalização da empresa, que fica privada de exercer plenamente suas atividades e assegurar a regularidade de suas garantias patrimoniais.

Por fim, a Apelante reforça o pedido de efeito suspensivo para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários durante a tramitação do recurso. Tal medida visa evitar danos graves e irreversíveis, garantindo que os registros imobiliários sejam efetivados e assegurando o pleno exercício do direito de propriedade enquanto a controvérsia não é definitivamente resolvida.

Com base nesses fundamentos, a Recorrente pleiteia a reforma integral da sentença recorrida, com o reconhecimento da imunidade tributária sobre os lançamentos questionados, a declaração de nulidade dos respectivos créditos tributários e a concessão da segurança originalmente pleiteada.

O Fisco Municipal Apelado, devidamente intimado, apresentou suas contrarrazões recursais, conforme petição ID n.º 65908656.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer de lavra da Drª. Diana Sobral Bentes de Salles Brasil (ID n.º 67054861), opinando ser desnecessária a sua intervenção no feito.

À Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 02 de dezembro de 2024.

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O recurso é tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.

Submete-se à apreciação desta Corte o recurso de apelação interposto pela PATRIMONIAL EBDL LTDA contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Empresa ora Apelante contra ato supostamente ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, denegou a segurança postulada pela ora Recorrente, atribuindo como legítimos os lançamentos tributários do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITIV), referentes à transmissão de bens imóveis destinados à integralização de capital social.

A irresignação da Sociedade Empresária Recorrente não merece prosperar.

TEMA 796 – STF: OBITER DICTUM versus RATIO DECIDENDI

Consabido, um obiter dictum é “algo dito por um juiz ao realizar o seu julgamento que não é essencial para a decisão do caso. Ele não forma parte da ratio decidendi do caso e portanto não cria precedente vinculante, mas pode ser citado como autoridade persuasiva em casos futuros” (MARTIN; LAW, 2006)

A ratio decidendi é a regra de direito que foi posta como fundamento da decisão, enquanto obter dicta (ou, no singular, obiter dictum), são as afirmações e argumentações que, embora possam ser úteis para a compreensão da decisão, não constituem parte de seu fundamento jurídico.

A respeito do TEMA 796, o STF, no Julgamento do Recurso Extraordinário 796.376, ao fixar a tese de repercussão geral, não tratou do tema da atividade preponderante como fator que impede ou não a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

Em outras palavras, a Suprema Corte, ao definir o Tema 796, não imiscuiu-se em declarar o alcance/extensão da imunidade tributária prevista na norma constitucional citada, ou seja, se somente se relaciona, ou não, para os casos de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Isso porque, as análises, afirmações e argumentações do dispositivo constitucional citado (art. 156, §2º, inciso I), feita pelo Ministro Alexandre de Moraes, caracteriza-se como obiter dictum, posto que não constituem parte integrante do fundamento jurídico do TEMA 796 (“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado").

INCIDÊNCIA DO ITIV: CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR (LEI N.º 7.186/2006), ART. 115-A

O Código Tributário Nacional (CTN) estabelece expressamente, em seu art. 36, inciso I, que o ITIV (imposto sobre a transmissão “inter vivos”, de competência municipal) não incide na hipótese de transmissão de imóveis, “quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;”.

Entretanto, cumpre asseverar que o CTN, logo na sequência, em seu art. 37, caput, esclarece que “O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.

Nesse mesmo diapasão, a lei de regência municipal, ou seja, o Código Tributário do Município de Salvador (Lei n.º 7.186/2006) preceitua, em seu art. 115-A, caput, que o ITIV não incide sobre as mutações patrimoniais (bens e direitos) relativos à incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, salvo “quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil”, consoante se depreende da leitura dos artigos 115 e 115-A, da lei municipal citada, verbis:

Art. 115. O imposto não incide:

I - no mandato em causa própria ou com poderes equivalentes e seu substabelecimento, quando outorgado para o mandatário receber a escritura definitiva do imóvel;

II - sobre a transmissão de bem imóvel, quando este voltar ao domínio do antigo proprietário por força de retrovenda, de retrocessão ou pacto de melhor comprador;

III - sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital;

IV - sobre a transmissão de bens ou direitos aos mesmos alienantes, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos;

V - sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica;

VI - sobre a constituição e a resolução da propriedade fiduciária de coisa imóvel, prevista na Lei Federal nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.

Art. 115-A. O disposto nos incisos III, IV e V do art. 115 desta Lei não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer das transações mencionadas. (Grifou-se)

Desse modo, confrontando-se as ressalvas constantes nos textos normativos acima mencionados (hipóteses de incidência do ITIV) com o quanto estabelecido no Capítulo II (Objeto Social), em especial na Cláusula Quarta do Contrato Social da Empresa Agravante (ID n.º 65908628), bem assim com o quanto previsto no “Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral”, constata-se que a Empresa Recorrente tem como objeto social “a aquisição, venda, locação e administração de bens móveis e imóveis próprios”, acarretando, por conseguinte, a incidência do tributo sob comento.

CONCLUSÃO

Desse modo, impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida, nos termos acima delineados.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pela PATRIMONIAL EBDL LTDA, mantendo-se a sentença vergastada, por seus próprios fundamentos.

Sala das Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ab initio, adoto como próprio o relatório subscrito pela D.D. Desembargadora Relatora, por retratar a marcha processual e o objeto deste recurso com fidedignidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela PATRIMONIAL EBDL LTDA. contra sentença da 10ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que nos autos do writ nº. 8178423-22.2023.8.05.0001, impetrado contra o MUNICÍPIO DO SALVADOR, denegou a segurança vindicada.

Cinge-se a controvérsia à incidência ou não da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988, em relação ao ITIV/ITBI, na transferência de imóveis para a integralização de capital social de empresa cuja atividade predominante é a compra e venda ou locação de bens imóveis.

É imperioso consignar, como premissa inicial, que a vexata quaestio constitui o objeto do RE nº. 1.495.108, ainda não julgado, e sua repercussão geral foi declarada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema nº. 1.348.

Ao frisar a relevância política, social e econômica da matéria, que tem motivado a interposição de inúmeros recursos dirigidos à Corte, o Ministro Luís Roberto Barroso pontuou que o Pretório Excelso, na definição do Tema 796, “[...] não fixou orientação vinculante a respeito da imunidade do ITBI alcançar as empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou locação de bens imóveis”. E aduziu:

O voto do Min. Alexandre de Moraes, ao examinar a origem da imunidade tributária para a integralização de capital por meio de bens imóveis, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade. A primeira relacionada à transmissão para a realização de capital social; a segunda relativa à transferência decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Diante disso, consignou que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”.

No entanto, chama atenção o fato de que o entendimento firmado no Tema 796, por maioria, foi mais restritivo, se comparado ao proposto pelo Relator originário, Ministro Marco Aurélio, para quem “revela-se imune, sob o ângulo tributário, a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda que o valor total exceda o limite do capital social a ser integralizado”.

Com efeito, a tese finalmente fixada no Tema nº. 796 do STF (RE 796.376/SC) diz respeito à incidência do ITBI sobre o valor dos bens imóveis que exceder o quantum do capital social a ser integralizado pela pessoa jurídica, ou seja, trata da admissibilidade da exação tributária sobre o valor excedente destinado à criação do chamado “capital de reserva”.

Para tanto, o Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto vencedor, concluiu que a imunidade tributária, referente à “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” (art. 156, § 2º, I, primeira parte, da CF/1988), é incondicionada, pois o exercício do comércio imobiliário, como atividade preponderante da sociedade, só afasta a imunidade nas hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, previstas no art. 156, § 2º, I, segunda parte, da Carta Política.

O excerto do voto, abaixo transcrito, é elucidativo:

(...). A CARTA MAGNA de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis. Do teor do inciso I acima, extrai-se que não incide o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica. O inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional reflete esse mandamento constitucional, ao dispor que: ‘Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I – quando efetuada sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”; II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.’ Esse dispositivo foi recepcionado pela CF/88, por se harmonizar com o teor do inciso I do § 2º, do art. 156 da Lei Maior. Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85). (...). A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da ‘incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações’ (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão – operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão – operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (...). Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito (grifo nosso).

Nesse diapasão, o reconhecimento da imunidade tributária incondicionada, em relação à hipótese do art. 156, § 2º, I, primeira parte, da CF/1988, embora seja referido como obiter dictum, constituiu a ratio decidendi do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, que em vez de se alinhar à tese do voto vencido, de não incidência do ITBI sobre a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, concluiu ser possível a exação sobre o valor do imóvel que exceder o montante do capital subscrito, sendo irrelevante a atividade preponderante desempenhada pela pessoa jurídica.

Tal é, diga-se de passagem, o entendimento que passei a adotar no julgamento da Apelação Cível nº. 0049652-85.2011.8.05.0001, não provida por unanimidade em sessão realizada por esta Quinta Câmara Cível no dia 4/2/2025, até que haja a fixação da tese vinculante no Tema nº. 1.348, dada a inexistência, até a presente data, de ordem de sobrestamento do Supremo Tribunal Federal.

Em idêntico sentido tem decidido esta e. Corte de Justiça. Vejamos:

AGRAVO INTERNO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONAL. TEMA 796 DO STF. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1 . Insurge-se a parte agravante contra a decisão monocrática que não conheceu da remessa necessária em Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Concessão de Liminar, ex vi do quanto disposto no art. 496, § 4º, II, do CPC, sob o fundamento de que sentença reexaminanda está fundada no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC, Tema 796 da Repercussão Geral, tendo sido fixada a tese jurídica segundo a qual "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" . 2. A controvérsia recursal cinge-se em saber se a hipótese dos autos se amolda à ressalva contida no art. 156, § 2º, I, in fine, da Constituição Federal, tendo em vista que a Agravada dedica-se a atividade de compra e venda de imóveis próprios, administração de imóveis próprios e locação de imóveis próprios. 3 . Em seu voto vencedor, o Relator para acórdão do RE 796.376/SC, Tema 796, Min. Alexandre de Moraes, ressaltou que a imunidade tributária prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal (“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) é incondicionada e, portanto, diferente, porque mais ampla, que a imunidade prevista na segunda parte da norma constitucional em comento (“[ ...] nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”). A leitura apressada do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, assim como a referência restrita à tese jurídica firmada pelo STF no Tema 796, desconsiderando as razões de decidir expostas no voto do Relator, conduzem às diversas interpretações equivocadas que transportam a ressalva final contida na norma constitucional aplicável apenas para a segunda parte do dispositivo para restringir a imunidade incondicionada prevista em sua primeira parte . 4 . Se o constituinte desejasse que a ressalva final referente às pessoas jurídicas que explorem preponderantemente a atividade de compra e venda de bens ou direitos referentes a imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, atingisse a primeira parte do dispositivo constitucional (art. 156, § 2º, I, CF/88), não teria incluído na redação do inciso a expressão “nesses casos”, que se refere, claramente às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Importante não deixar escapar a compreensão teleológica da norma constitucional em comento, que visa proteger da tributação (ITIV) as operações de capitalização de sociedades empresárias por meio da integralização de ativos com a utilização de imóveis, criando estímulo à criação e reorganização empresarial, inclusive para fins de busca e concessão de créditos para ampliação da atividade com a utilização de garantia real, de modo que não é lícito ao intérprete ampliar restrições de direitos e garantias (imunidade tributária) quando o legislador/constituinte claramente não o fez . 6. Na hipótese dos autos, os imóveis indicados na inicial foram incorporadas ao patrimônio da empresa impetrante à título de integralização do capital social, não havendo reserva de capital constituída a partir da referida operação, motivo pelo qual faz jus à imunidade de ITIV (ITBI) incondicionada, prevista na primeira parte do inciso I, § 2º do art. 156 da CF/88. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (TJBA. AgIntCiv 80424884420228050001. Rel. Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães. Primeira Câmara Cível. DJe 7/8/2024) (grifo nosso).

 REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE CONCEDEU EM PARTE A SEGURANÇA VINDICADA PARA GARANTIR DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITIV. DIFERENÇA ENTRE O VALOR VENAL ATUALIZADO DO IMÓVEL A SER INCORPORADO E O VALOR DO CAPITAL A SER INTEGRALIZADO. INCIDÊNCIA DO ART. 156, § 2º, I DA CF/88. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. TEMA 796. CONFIRMAÇÃO DO COMANDO SENTENCIAL EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. Deve ser confirmada a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança que concedeu a em parte segurança vindicada para garantir o direito líquido e certo do Impetrante à imunidade tributária do ITIV correspondente ao imóvel de inscrição imobiliária n. 171.708-1, prevista no inciso I do § 2º do Art. 156 da Constituição Federal “unicamente no que se refere a exata correspondência entre o valor venal atualizado do bem imóvel a ser incorporado e o valor do capital a ser integralizado, devendo a parte Impetrante recolher o ITIV da diferença entre o valor venal atualizado e o valor do capital constante do contrato social” . 2. Sobre o tema, de fato, a imunidade do ITIV sobre a transferência de imóveis em realização de capital está prevista no Artigo 156, inciso I da CF/88 que estabelece que "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". 3. Ademais, deve-se destacar que, ao analisar o alcance da regra imunizante contida no art. 156, § 2º, I, da CF/1988, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n. 796.376/SC (Tema 796) onde concluiu, de maneira incidental, que as restrições veiculadas na segunda parte do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, as quais restringem a imunidade de ITIV (ITBI) na hipótese em que atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; “não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo, que é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”. 4. Nesse sentido, deve ser validada a sentença proferida à luz do quanto estabelece a disposição constitucional e do entendimento fixado pela Corte Suprema. 5. Sentença confirmada em sede de Reexame Necessário, mantida em todos os seus capítulos (TJBA. RemNecCiv 80095171120198050001. Rel. Des. Aldenilson Barbosa dos Santos. Quinta Câmara Cível. DJe 15/6/2022) (grifo nosso).

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de gozar da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, primeira parte, da CF/1988, na integralização dos imóveis de IMOB nº. 396266-0, 399375-2 e 485266-4, ao seu capital social, declarando a nulidade dos lançamentos tributários realizados pelo impetrado, correspondentes à transação discutida nestes autos.

Sala das Sessões, de de 2025.

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Vistora