PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0561305-80.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DAS GRACAS VINAGRE |
| Advogado(s): BARTOLOMEU DE JESUS CHAVES FILHO, BRUNO DE ALMEIDA MAIA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. ADMISSIBILIDADE E PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO
No que concerne ao exame de admissibilidade, verifica-se que o recurso de apelação preenche todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos necessários ao seu conhecimento.
Quanto à prejudicial de mérito relativa à prescrição, o Estado da Bahia sustenta em suas contrarrazões que a pretensão autoral estaria integralmente fulminada pela prescrição do fundo de direito, sob o argumento de que a suposta ilegalidade decorre de um ato único e comissivo da Administração Pública — a edição da Lei Estadual nº 7.146/1997, que suprimiu a Gratificação de Função Policial (GFP). Argumenta o ente público que o prazo de cinco anos previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 teria se iniciado em agosto de 1997, termo inicial da vigência da referida norma, tornando a ação ajuizada apenas em 2018 irremediavelmente extinta.
Contudo, tal tese não merece prosperar. Ao contrário do quanto sustentado pela administração estadual, o direito pleiteado pela servidora inativa refere-se a uma relação jurídica de trato sucessivo, uma vez que a omissão no pagamento de vantagem pecuniária supostamente incorporada aos proventos de aposentadoria renova a lesão ao direito mês a mês. Não houve, no caso concreto, um ato administrativo de efeitos concretos que tenha negado expressamente o direito à vantagem antes do quinquênio anterior à propositura da demanda; o que existe é uma omissão continuada do Poder Público em ajustar o padrão remuneratório da servidora de acordo com o que esta entende devido.
Nesse contexto, afasta-se a incidência da prescrição do fundo de direito, devendo a matéria ser regida pelo entendimento consolidado na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preceitua que, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Tal entendimento é amplamente acolhido por este Tribunal de Justiça em casos análogos, reconhecendo que a pretensão pecuniária que se renova periodicamente impede a extinção total da lide pelo decurso do tempo (Apelação,Número do Processo: 0580182-05.2017.8.05.0001,Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD,Publicado em: 28/09/2021).
Portanto, rejeito a preliminar de prescrição do fundo de direito, reconhecendo que a lesão se renova a cada pagamento efetuado em desacordo com a norma legal. Por conseguinte, fixa-se a prescrição quinquenal, de modo que, em caso de eventual procedência dos pedidos, o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias ficará limitado às parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrido em 08/10/2018, nos exatos termos do artigo 3º do Decreto nº 20.910/1932.
2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO
A controvérsia central submetida a este Colegiado diz respeito ao direito de servidora inativa da Polícia Civil do Estado da Bahia em restabelecer, em seus proventos, a Gratificação de Função Policial (GFP) no percentual de 150%, de forma cumulativa com a Gratificação de Atividade Policial (GAP), instituída pela Lei Estadual nº 7.146/1997.
Para o deslinde da questão, impõe-se, inicialmente, a análise da natureza jurídica das referidas parcelas. A Gratificação de Função Policial (GFP) foi instituída pela Lei Estadual nº 3.374/1975, tendo como fundamento a natureza peculiar do trabalho policial e os riscos inerentes ao seu exercício. Posteriormente, a Lei Estadual nº 5.772/1990 elevou o teto dessa vantagem para 150% do vencimento básico. Tratava-se, em sua gênese, de uma retribuição pelo desempenho efetivo da função em condições de risco, integrando a remuneração dos policiais civis que preenchessem os requisitos temporais de percepção.
Com o advento da Lei Estadual nº 7.146/1997, a Administração Pública Estadual promoveu uma reestruturação remuneratória, criando a Gratificação de Atividade Policial (GAP) e, simultaneamente, extinguindo a GFP, nos termos do seu artigo 24. A nova vantagem (GAP) também possui como objetivo declarado compensar os riscos do exercício da atividade policial, levando-se em conta o local, a natureza do exercício funcional e o grau de risco inerente às atribuições do cargo.
Nesse cenário, evidencia-se que ambas as gratificações — a extinta GFP e a atual GAP — possuem idêntico fato gerador, qual seja, o risco e a natureza especial da atividade policial. Não se tratam de vantagens com fundamentos distintos que autorizem a sua percepção simultânea. A instituição da GAP representou, em verdade, a substituição de um modelo remuneratório por outro, mais moderno e abrangente, que absorveu a finalidade compensatória da gratificação anterior.
Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, muito menos à imutabilidade da composição de seus vencimentos. A Administração Pública detém a prerrogativa de alterar a estrutura remuneratória de seus quadros, inclusive extinguindo ou criando vantagens, desde que respeitado o princípio da irredutibilidade nominal de vencimentos. No caso em exame, embora a apelante alegue prejuízo, não restou comprovado que a transição para o regime da GAP tenha importado em redução do valor nominal global de seus proventos à época da alteração legislativa.
Ademais, no que tange ao direito dos inativos, é imperioso reconhecer que a GAP possui natureza jurídica de caráter geral, sendo concedida indistintamente a todos os policiais militares e civis da ativa que laboram em jornada de quarenta horas semanais. Por não exigir uma análise individualizada ou o preenchimento de requisitos personalíssimos para sua concessão básica, a referida vantagem deve ser estendida aos servidores aposentados por força do princípio da paridade, assegurado pelo artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e pelo artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (em sua redação anterior).
Todavia, o reconhecimento do direito à paridade em relação à GAP não implica na possibilidade de sua cumulação com a antiga GFP. A cumulação de vantagens pecuniárias fundadas no mesmo título ou idêntico fundamento é expressamente vedada pelo artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, com a finalidade de evitar o indesejado "efeito cascata" e o enriquecimento sem causa do servidor em detrimento do erário.
Portanto, a pretensão de acumular a GFP (150%) com a GAP mostra-se juridicamente inadmissível, configurando evidente bis in idem. A solução que melhor se coaduna com o ordenamento jurídico e com a proteção ao patrimônio da servidora é a substituição da vantagem menos benéfica pela mais vantajosa, garantindo-se a percepção da GAP em seus níveis atualizados, mas vedando-se o recebimento conjunto das duas rubricas.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em casos absolutamente idênticos ao ora analisado, consolidou o entendimento pela impossibilidade de cumulação e pela necessidade de substituição da GFP pela GAP. Nesse sentido, colhe-se o precedente vinculante desta Segunda Câmara Cível, cuja citação é obrigatória para o deslinde da lide:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0580182-05.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: MANOEL DA SILVA FRANCA Advogado(s):ABDIAS AMANCIO DOS SANTOS FILHO, LARISSA BATISTA DE OLIVEIRA SANTOS ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO CIVÉL. POLICIAL MILITAR. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. GRATIFICAÇÃO DA ATIVIDADE POLICIAL. MILITAR INATIVO. DIREITO A PARIDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. ATO OMISSIVO CONCRETO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REJEITADA. MÉRITO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. PRINCÍPIO DA PARIDADE DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (GFPM). IDENTIDADE DO FATO GERADOR. SUBSTITUIÇÃO DA GFPM PELA GAP. GRATIFICAÇÃO MAIS VANTAJOSA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - Preliminar de prescrição. Ao contrário do que sustenta a administração, o direito pleiteado pelo impetrante refere-se à relação de trato sucessivo, constituindo-se em prestações periódicas devidas pelo impetrado, que, supostamente, tem se omitido da obrigação legal de alterar o padrão remuneratório do servidor aposentado. Desse modo, não há que se falar em prescrição do fundo do direito, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado na Súmula nº 85. Preliminar rejeitada. – Mérito. Tratando-se de vantagem de caráter geral, concedida a toda a Corporação Militar que labora por 40 horas semanais e que observou conduta pessoal ilibada, obedecendo-se aos rigores da hierarquia e disciplina, a simples omissão literal de sua expressão não tem o condão de excluir o inativo do seu alcance, sob pena de violação ao quanto disposto no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41, que, como é de conhecimento notório, deve ter os seus proventos revistos sempre na mesma data e no mesmo índice, e estendidas todas vantagens outorgadas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo em que se deu a aposentadoria ou serviu de baliza para a concessão da pensão. - Constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos. - A reconhecida paridade constitucional rechaça a arguição de impossibilidade da concessão em razão da natureza da gratificação (propter laborem), irretroatividade dos efeitos das Leis nº 7.145/97 e nº 12.556/2012, ou ausência de previsão orçamentária (art. 169, §1º, I e II da CF/88) como óbices à implementação. - O Supremo Tribunal Federal, tem afastado a aplicação do disposto na Súmula Vinculantes 37 nos casos de paridade de vencimentos fundada no art.40, §4º (§8º na redação dada a partir da EC 20/98 e cujo conteúdo equivalente ao art.7º da EC 41/03), da Constituição Federal, por desnecessidade de edição de lei para se estender a inativo benefício ou vantagem que fora outorgado a servidor em atividade. - No tocante à alegada violação aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –, é certo que as despesas decorrentes da projeção quantitativa dos pagamentos realizados sob a sigla GAP já deveriam estar vinculadas a rubricas orçamentárias próprias. - Com razão o Estado apelante quanto à impossibilidade de cumulação da GAP e a GFPM, haja vista a identidade de fato gerador das reportadas gratificações. Sendo ambas devidas nas mesmas circunstâncias, não poderão ser cumuladas sob pena de conferir dupla remuneração pelo mesmo fato, o que ocasionaria o acúmulo indevido de vantagens iguais, vedado pelo art. 37, XIV da CF. - Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0580182-05.2017.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada MANOEL DA SILVA FRANCA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em dar provimento parcial ao Apelo do Estado da Bahia, apenas para determinar a substituição da Gratificação de Função pela Gratificação de Atividade Policial, porquanto inacumuláveis, nos termos do voto do relator. Salvador, . (Classe: Apelação,Número do Processo: 0580182-05.2017.8.05.0001,Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD,Publicado em: 28/09/2021)
Conforme se extrai do julgado paradigma, a identidade de fato gerador entre as gratificações impede a coexistência de ambas na folha de pagamento. Assim, embora a apelante tenha direito à revisão de seus proventos para que neles figure a Gratificação de Atividade Policial (GAP) em respeito à paridade constitucional, tal implementação deve necessariamente acarretar a exclusão definitiva da antiga Gratificação de Função Policial (GFP), sob pena de violação direta ao texto constitucional.
Por todo o exposto, a sentença de primeiro grau merece reforma parcial apenas para reconhecer o direito da apelante à implementação da GAP, em substituição à GFP, observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, reformando a sentença de primeiro grau (ID 99837903) para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos:
a) reconhecer o direito da apelante, MARIA DAS GRAÇAS VINAGRE, à revisão de seus proventos de inatividade para que neles seja implantada a Gratificação de Atividade Policial (GAP), em respeito ao princípio da paridade constitucional (artigo 7º da EC 41/2003);
b) determinar que a referida implantação ocorra em substituição à Gratificação de Função Policial (GFP), ante a identidade de fatos geradores e a vedação constitucional de cumulação de vantagens pecuniárias sob o mesmo fundamento (artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal), garantindo-se à servidora a percepção da vantagem que lhe for mais benéfica em termos nominais;
c) condenar o ESTADO DA BAHIA ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes da referida substituição, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação (08/10/2018). Quanto à atualização:
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Até 08/12/2021: Os valores devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir de cada vencimento, com juros de mora calculados pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança a partir da citação.
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A partir de 09/12/2021: Incidirá, uma única vez e até o efetivo pagamento, apenas a Taxa SELIC (acumulada mensalmente), nos termos do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a qual já compreende tanto a atualização monetária quanto os juros de mora;
d) em razão da sucumbência recíproca, as custas processuais serão rateadas proporcionalmente entre as partes, ficando a exigibilidade suspensa em relação à apelante por ser beneficiária da gratuidade de justiça (artigo 98, § 3º, do CPC);
e) fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem pagos pelo ente público ao patrono da autora, e o mesmo percentual sobre o proveito econômico obtido pelo Estado (correspondente à parcela do pedido de cumulação que foi rejeitada), a ser pago pela autora ao Estado, observada a referida suspensão de exigibilidade.
É como voto.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator
R08