PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO REJEITADAS. PERITO TÉCNICO DA POLÍCIA CIVIL. CARGO DE NÍVEL MÉDIO. MAJORAÇÃO DA GAPJ EM VIRTUDE DA GRADUAÇÃO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. SÚMULA VINCULANTE N.º 43 DO STF. PRECEDENTES DO TJBA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Rejeito a impugnação à concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, uma vez que o Impetrante preenche os requisitos necessários, conforme se depreende dos contracheques acostados.

2. Tratando-se o ato impugnado de conduta omissiva e continuada da autoridade impetrada, não há que se falar em ocorrência de decadência ou prescrição, uma vez que o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mensalmente.

3. O mérito da ação mandamental envolve a análise de suposto direito líquido e certo do impetrante, perito técnico da policia civil, de ver implementado em seus proventos a Gratificação de Atividade de Polícia Judiciária – GAPJ, estabelecida para os portadores de diploma de nível superior.

4. Ocorre que o pleito autoral representa ofensa direta ao art. 37, caput, e inciso II, da Constituição Federal.

5. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal desde há muito, fixou o entendimento, materializado na Súmula 685, de que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. (grifos adicionados).

6. Posteriormente, a mesma Corte consolidou a tese, por meio da Súmula Vinculante n.º 43, que assim dispõe: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. (grifos adicionados).

7. Destarte, a formação em nível superior não altera o cargo de provimento do servidor, qual seja, o de Perito Técnico, não sendo possível atribuir a ele montante divergente do que atualmente recebe, vez que seu cargo permanente é de nível médio e não de nível superior, apesar da formação no terceiro grau.

8. Desse modo, verifica-se a impossibilidade de concessão da segurança pleiteada, tendo em vista que o servidor público não preenche os requisitos necessários para a majoração da Gratificação de Atividade Policial para além do valor que já percebe.

SEGURANÇA DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança n.º 8015924-02.2020.805.0000, em que figuram como impetrante, Pablo Bomjardim Claro, e impetrados, o Governador do Estado da Bahia e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar as questões preliminares e, no mérito, denegar a segurança, pelas razões alinhadas no voto da relatora.

Sala das sessões,  10  de   fevereiro  de 2022.

Presidente

Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 10 de Fevereiro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Pablo Bomjardim Claro, em face de suposto ato ilegal praticado pelo Governador do Estado da Bahia, pelo Secretário da Administração do Estado da Bahia e pelo Secretário de Segurança Pública.

Em suas razões (ID 7676274), o impetrante afirma que é servidor público do Estado da Bahia, ocupando o cardo de Perito Técnico, classe II. Discorre que a Gratificação por Atividade Policial – GAPJ foi instituída por meio da Lei Estadual n.º 7.146/1997, sendo regulamentada pelo Decreto Estadual n.º 6.861/1997 e Lei Estadual n.º 10.962/2008 que estabelece o valor da gratificação de acordo com diferentes níveis de escolaridade.

Salienta que recebe a GAPJ em valor correspondente ao nível médio de escolaridade, não ao nível superior, que possui desde 03/07/2012. Desse modo, aduz que preenche o requisito legal para o recebimento da GAPJ no montante fixado para os detentores de nível superior de escolaridade.

Nesse contexto, assevera que há omissão das autoridades coatoras na realização do pagamento da Gratificação por Atividade Policial de nível superior ao Impetrante, conforme contracheque juntado aos autos, apesar do seu direito à percepção de tal benefício, configurando-se assim a prática de ato ilegal.

Por fim, defende que seu direito líquido e certo, previsto na legislação de referência, foi violado ao não ser efetuado o pagamento da Gratificação por Atividade Policial no valor correspondente ao grau superior de escolaridade.

Requer, então, a concessão da segurança a fim de que “as autoridades coatoras efetuem o pagamento da GAPJ no valor pago aos profissionais da Carreira da Polícia Civil que possui nível superior ao Impetrante, vez que este tem nível de escolaridade superior desde 03/07/2012.

O Secretário da Administração presta informações de ID 8333988.

O Estado da Bahia interveio no feito (ID 8336812) impugnando, inicialmente, a concessão ao benefício da gratuidade da justiça e, em seguida, aduzindo preliminar de decadência e prescrição.

No mérito, destaca que o impetrante ocupa o cargo de Perito Técnico, sendo incontroverso que não se submeteu a concurso público para as carreiras de perito de nível superior, quais sejam, Perito Criminalístico, Perito Médico-Legal ou Perito Odonto-Legal, não fazendo jus, assim, à GAPJ destinada aos profissionais de nível superior.

Argumenta que “o respeito ao princípio da igualdade é mais do que evidente, porquanto presente a correlação lógica exigida pela norma constitucional. Em outras palavras, a discriminação havida entre as carreiras de Perito Técnico e as de Perito de nível superior (Criminalístico, Médico e Odonto), reside na diferença remuneratória existente entre os titulares dos cargos dessas carreiras: estes últimos percebem remuneração superior à auferida pela primeira”.

Alega também que o pedido afronta o princípio da separação de poderes, bem como ofende o art. 37, incs. I e II, art. 39, §1.º ambos da Constituição Federal, além de contrariar o entendimento firmado na Súmula 685 do Supremo Tribunal Federal.

A Douta Procuradoria de Justiça deixa de intervir no presente feito, por entender ausente interesse jurídico que cumpra ser resguardado pela Instituição Ministerial (ID 21241311).

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

Salvador/BA, 14 de janeiro de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

1. Da impugnação à gratuidade.

Rejeito a impugnação à concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, uma vez que o Impetrante preenche os requisitos necessários, conforme se depreende dos contracheques acostados.

2. Das preliminares:

Tratando-se o ato impugnado de conduta omissiva e continuada da autoridade impetrada, não há que se falar em ocorrência de decadência ou prescrição, uma vez que o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mensalmente.

Aplica-se, com efeito, o enunciado n.º 85 da súmula da jurisprudência do STJ, que apregoa: “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ALEGAÇÃO DE RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO.

1. […]

 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que no mandado de segurança impetrado contra ato omisso, que envolve obrigação de trato sucessivo, não há falar em decadência do direito de ajuizar o mandamus. Precedentes.”

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp 1393173/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016 – grifos adicionados). 

Dessa forma, afastam-se as prejudiciais de mérito.

2. Do mérito:

O mérito da ação mandamental envolve a análise de suposto direito líquido e certo do impetrante, perito técnico da policia civil, de ver implementado em seus proventos a Gratificação de Atividade de Polícia Judiciária – GAPJ, estabelecida para os portadores de diploma de nível superior.

Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, por documento inequívoco e independentemente de exame técnico e dilação probatória.

Da documentação carreada aos fólios, depreende-se que o impetrante ocupa o cargo de Perito Técnico, percebendo a Gratificação de Atividade Policial (GAPJ) de nível V, conforme contracheque juntado aos autos (ID 7676342), correspondente ao montante de R$ 2.716,88 (dois mil setecentos e dezesseis reais e oitenta e oito centavos),o que entende indevido, sob o argumento de que possui formação de nível superior desde 03/07/2012, devendo, por conseguinte, perceber a referida benesse em valor maior, como adimplido às demais carreiras policiais com formação superior.

Ocorre que o pleito autoral representa ofensa direta ao art. 37, caput, e inc. II, da Constituição Federal, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela EC 19/1998).

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Dessa forma, a simples conclusão de curso de graduação em nível superior não modifica a carreira para a qual o servidor público foi nomeado. Isto porque o acesso à carreira de nível superior depende de concurso público, conforme previsão expressa do supracitado dispositivo legal, sendo vedada qualquer forma de provimento em cargo para o qual não foi investido.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal desde há muito, fixou o entendimento, materializado na Súmula 685, de que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. (Grifos adicionados).

Posteriormente, a mesma Corte consolidou a tese, por meio da Súmula Vinculante n.º 43, que assim dispõe: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. (Grifos adicionados).

Nesse sentido, a equiparação do valor da gratificação do servidor ocupante de cargo de nível médio ao mesmo montante recebido pelos profissionais de nível superior caracteriza ato de ascensão funcional, o que é vedado pela supracitada súmula vinculante.

Coerente com esse pensamento, a jurisprudência dos tribunais pátrios, em todas as instâncias, inclusive desta Egrégia Corte, tem posicionamento firme a respeito, senão vejamos:

“O art. 5.º, § 4.º, da Lei Estadual n.º 2.065/1999, ao permitir que servidores habilitados ou capacitados ocupem outros cargos dentro da sua categoria, promove ascensão funcional, situação vedada pelo art. 37, II, da Constituição. Infringência da Súmula Vinculante n.º 43 do STF "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” (STF; ADI 4.143; MS; Tribunal Pleno; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 23/08/2019; DJE 06/09/2019; Pág. 72).

“ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.º 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME. VEDAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43/STF. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA.

1. (...)

2. Nos termos da Súmula Vinculante n.º 43/STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

3. Inaplicável o art. 54 da Lei n.º 9.784/1999 para estabilizar situações flagrantemente colidente com a Carta Magna, em razão do princípio da máxima eficácia das normas constitucionais (CF. RMS 54.199/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/10/2017).

4. "A Administração pode anular, a qualquer tempo, o ato administrativo de admissão de servidores públicos sem concurso público, não se cogitando da incidência do disposto no art. 54 da Lei n.º 9.784/99, posto que flagrantemente inconstitucional" (CF. AGRG nos EDCL no RESP 1520492/RN, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, DJe 08/11/2016).

5. Agravo interno não provido.”

(STJ; AgInt-REsp 1.663.023; Proc. 2017/0070968-9; PI; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 08/05/2018; DJE 11/05/2018; Pág. 1.034).

“APELAÇÃO CÍVEL. DEVER DE FAZER E COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. ATENDENTE DE BERÇÁRIO. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA. INCONSTITUCIONALIDADE.

O art. 37, II, estabelece ser a investidura em cargo público realizada após aprovação em concurso público. Impossibilidade de enquadramento de servidora pública em cargo diverso daquele para o qual foi aprovada (Súmula Vinculante n.º 43).

Recurso não provido.”

(TJMS; AC 0008936-74.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 26/04/2019; Pág. 129).

“MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, ILEGITIMIDADE PASSIVA, 6 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. MAJORAÇÃO DA GAPJ EM VIRTUDE DA CONCLUSÃO DE ENSINO SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À ASCENÇÃO FUNCIONAL. ART. 37, II, CF. SÚMULA VINCULANTE Nº 43 DO STF. PRECEDENTES DO TJBA. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, ilegitimidade passiva, decadência e prescrição rejeitadas.

II. Mérito. A análise dos autos revela que o Impetrante é ocupante do cargo de Perito Técnico - nível médio e pretende a percepção da Gratificação de Atividade Policial Judiciária – GAPJ no mesmo valor pago aos ocupantes dos cargos de nível superior.

III. Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da CF/88.

IV. Desse modo, a despeito do servidor possuir diploma de ensino superior, a limitação dos seus ganhos e benefícios vinculam-se ao cargo para o qual prestou concurso público (perito técnico), não fazendo jus, portanto, ao aumento da GAPJ em nível superior, sob pena de incorrer em proibida ascensão funcional.

V. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA.”

(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8012233- 77.2020.8.05.0000, Relatora: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 31/03/2021) (grifos nossos).

Destarte, a formação em nível superior não altera o cargo de provimento do servidor, qual seja, o de Perito Técnico, não sendo possível atribuir a ele montante divergente do que atualmente recebe, vez que seu cargo permanente é de nível médio e não de nível superior, apesar da formação no terceiro grau.

Além disso, o aumento da remuneração dos servidores públicos depende de edição de lei específica, conforme dispõe expressamente o art. 37, X, da Constituição Federal: “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.

Não custa ressaltar ser vedado ao Poder Judiciário modificar vencimentos com base no princípio da isonomia, já que não possui competência legislativa para tanto, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no Enunciado n.º 339 e reafirmado, recentemente, na Súmula Vinculante n.º 37, a saber: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Desse modo, verifica-se a impossibilidade de concessão da segurança pleiteada, tendo em vista que o servidor público não preenche os requisitos necessários para a majoração da Gratificação de Atividade Policial para além do valor que já percebe.

4. Conclusão:

À luz das considerações expostas, o voto é no sentido de afastar as preliminares decadência e prescrição e, no mérito, denegar a segurança.

Sem honorários, por força das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Salvador/BA,  10  de   fevereiro   de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18