PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500260-45.2020.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GEOVANE SANTOS DOS SANTOS |
| Advogado(s): DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Apelo.
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LAURO DE FREITAS/BA, Dr. Wilson Gomes de Souza Júnior, que desclassificou a conduta para no art. 28, da Lei nº 11.343/06, declarando extinta a punibilidade.
Narra a peça acusatória que, no dia 06/05/2020, por volta das 14h, na localidade denominada “Pé Preto”, no bairro de Portão, neste município, policiais civis estavam em diligência, quando se depararam com 04 (quatro) indivíduos que, ao avistarem a guarnição, passaram a efetuar disparos, ocorrendo uma intensa troca de tiros. Os policiais lograram êxito na prisão do denunciado, contudo, os demais evadiram por um matagal.
A inicial descreve ainda que no momento da abordagem pessoal foram encontrados em poder do acusado, no bolso de sua bermuda, 23 porções de maconha. Por fim, relata que os demais indivíduos foram identificados como “Neguinho” também conhecido como "Tião", José Carneiro Neto, conhecido como "Neto Coruja" e Marcos Vinícius Santos Longo, vulgo “King” e que todos integram a facção criminosa “CP”, que comanda o tráfico de drogas na localidade.
Após instrução criminal, sobreveio sentença absolutória (ID nº. 69302972).
Irresignado com a condenação, o Parquet interpôs apelo (ID nº 69302975), pugnando pela reforma da sentença, alegando que o arcabouço probatório demonstra de modo suficiente a autoria e materialidade delitivas.
Por fim, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença e condenar o Apelado como incurso nas penas do no crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
A Defesa apresentou contrarrazões, pleiteando pela manutenção da sentença (ID nº 59754509).
1. DO PLEITO CONDENATÓRIO
O Recorrente pretende reverter a sentença para obter a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas.
O juízo sentenciante consignou:
“..Ademais, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 506 de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário". Grifos nossos. (STF - 0018946-13.2009.8.26.0161, Recurso Extraordinário n.º 635.659, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 26/06/2024, Órgão de Origem: TJSP - 1º Colégio Recursal).
Dessa forma, inexistindo previsão legal de pena privativa de liberdade ao delito do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez desclassificada a conduta, tendo o acusado ficado preso, ainda que por um dia, até a audiência de custódia, não há mais necessidade de aplicação das sanções do art. 28, notadamente a advertência (art. 28, I, da Lei n.º 11.343/2006).
Uma vez demonstrada a sua responsabilidade penal, há que ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena, já que a prisão é mais gravosa que a simples advertência…
Em face do exposto e do mais que dos autos consta, solidário com o conjunto probatório nele existente, acolho as alegações finais da Defesa e JULGO IMPROCEDENTE a acusação contida na denúncia, de modo que DESCLASSIFICO a conduta para o disposto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 e, por consequência, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de GEOVANE SANTOS DOS SANTOS, já qualificado nos autos...”
A análise atenta da prova coligida aos autos permite afiançar a materialidade e autoria do fato criminoso, especialmente através do auto de exibição e apreensão de maconha, com peso equivalente a 41,59 (quarenta e um gramas e cinquenta e novo centigramas)e do laudo toxicológico definitivo, bem como pelo depoimento das testemunhas– policiais que efetuaram a prisão do réu.
A acusação apresentou como suas testemunhas os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão do acusado.
Com efeito, ao ser ouvido em juízo, o IPC Genival Faleta Teixeira narrou que estavam na localidade de “Pé Preto” quando confrontaram um grupo de indivíduos armados que, ao reconhecerem a viatura despadronizada, efetuaram disparos que foram revidados. Acrescentou que os indivíduos desceram em direção a um matagal e, quando cessou a situação, o réu foi abordado e encontrada a droga (maconha) com ele, o qual tentou dispensar uma parte.
No mesmo sentido foi o depoimento do IPC Carlos Alberto Reis Mendes, relatando que estavam em diligência e veio um “bonde” com quatro indivíduos, com armas nas mãos, e passaram a efetuar disparos quando viram a viatura, havendo revide. Esclareceu que três indivíduos conseguiram fugir, mas o quarto, o réu, não tinha condições de correr por conta de uma deficiência física, sendo abordado e encontrada a droga em sua posse.
Por fim, o IPC Albyn José Nascimento dos Santos, contou que foram entregar intimações na localidade quando ocorreu a troca de tiros, após o que houve apreensão de droga do tipo maconha na posse do réu.
Importante consignar, que não há como desconstituir testemunho da policial sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, mormente quando coerentes e hormônicos entre si e calcados pelas demais provas existentes nos autos, e, ainda, quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
Sabe-se que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso (AgRg no HC n. 718.028/PA, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21/2/2022).
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. I- Comprovando-se, pelo vasto conjunto probatório constante dos autos, a flagrância do réu na posse de substâncias ilícitas e apetrechos com inequívoca destinação à traficância, torna-se imperativo o reconhecimento de sua incursão nas sanções estabelecidas no art. 33 da Lei nº 11.343/06. II- Não há que se falar em fragilidade da prova quando assentada em exame pericial acerca da natureza das substâncias apreendidas e em depoimentos testemunhais coerentes, tanto na fase inquisitorial, quanto na fase instrutória judicial. III- A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação. Precedentes do STJ. IV- Por fim, quanto ao argumento de eventual prova ilícita, alegando que para a produção das provas houve violência policial, e que não há nos autos provas lícitas e robustas capazes de edificar uma condenação, não merece acolhimento. Repita-se que há prova suficiente da materialidade, conforme se verifica no Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, depoimentos das testemunhas em juízo (garantido o contraditório), e pelo laudo provisório e pelo laudo definitivo. Isto porque as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal. V- PARECER DA PROCURADORIA PELO IMPROVIMENTO DO APELO. VI- APELO IMPROVIDO.(TJ-BA - APL: 05009269220198050146, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 15/12/2021)
EMENTA: APELAÇÃO. SENTENÇA QUE CONDENOU O APELANTE POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,"CAPUT"DA LEI Nº 11.343/06) RECURSO DEFENSIVO COM PLEITO ABSOLUTÓRIO E, SUBSIDIARIAMENTE, DE REDIMENSIONAMENTO DE PENA COM A INCIDÊNCIA DA MINORANTE ESTIPULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO DE RIGOR. INAPLICABILIDADE DO IN DUBIO PRO REO. MINORANTE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" CORRETAMENTE AFASTADA. PROVA DOS AUTOS VÁLIDAS E QUE DEMONSTRAM CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES. I - Apelante condenado à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, concedendo o direito de recorrer em liberdade. II Apelação Defensiva pugna pela absolvição por ausência de provas de autoria delitiva; o reconhecimento de que a condenação está baseada em presunções incriminadoras; aplicação, in casu, do princípio in dubio pro reu; subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição insculpida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com a redução da pena em dois terços, patamar máximo estabelecido legalmente, e conseqüente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III - Autoria e materialidade do crime restam comprovadas, de forma indubitável, como atestam o Auto de Prisão em Flagrante de fls. 06/20, Inquérito Policial de fls.5-57, Laudo Pericial de fls.59, Auto de Exibição e Apreensão de fls. 11, bem assim pelos depoimentos testemunhais colhidos, tanto na fase de Inquérito, quanto ao longo da instrução. IV - Os testemunhos se revelam firmes, consistentes e harmônicos, pelo que absolutamente aptos a serem considerados na formação do juízo de condenação e tipicidade. Validade dos depoimentos de policias, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. V No caso sub-examine, denota-se da análise dos autos que o Apelante, conforme certidão de fls.61, responde a outras três ações penais na 9ª Vara Criminal, 8ª Vara Criminal da comarca de Salvador/BA, bem como no Juízo prolator da sentença ora em minúcia (Ações Penais nº 0522406-18.2015.8.05.0001, 514840-52.2014.8.05.0001 e 0321948-82.2015.8 .05.0001). O Apelante não se enquadra nos requisitos legais que permitem na aplicação da causa de diminuição de pena exposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, haja vista ações penais em curso e condenação anterior, o que demonstram que o Apelante se dedica a atividades criminosas. VI - Condenação de rigor. À luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) de reclusão em razão dos maus antecedentes, além de 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa. Na segunda fase de dosimetria da pena, não foram constadas existência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Na derradeira etapa, afastado o benefício § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, mantida, assim, a pena total definitiva de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) de reclusão, em regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea b do CP, e 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, insusceptível de conversão em restritivas ante óbice do art. 44, inciso I, do CP, garantido o direito de recorrer em liberdade, estado em que se encontra. VII - Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo. VIII RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - APL: 05493920920158050001, Relator: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/12/2021)
Com relação à quantidade de droga apreendida, verifica-se pelo laudo de toxicologia que foi encontrado em poder do Recorrente 41,59 (quarenta e um grama e cinquenta e nove centigramas), distribuídos em 23 saquinhos plásticos, próprios para o comércio.
De acordo com a jurisprudência hodierna do STJ, ao apreciar o tema nº 506, será presumido como usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo próprio, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito (STF - RE: 1505439 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 07/08/2024, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08/08/2024 PUBLIC 09/08/2024).
Percebe-se assim que o montante apreendido é incompatível para o uso, pois é superior a 40g (quarenta gramas).
O Réu ao ser interrogado na Delegacia de Polícia negou estar traficando, afirmando que era usuário de drogas. Afirmou também que a droga encontrada em seu bolso pertencia ao traficante conhecido como "Neguinho", contudo não apresentou qualquer evidência que lastrease suas alegações. O fato é que o réu estava junto com os demais envolvidos que ao avistar a viatura policial, passaram a atirar contra ele e como o próprio Recorrente afirmou, só não correra devido ao problema físico nas pernas. Entretanto não foi possível o interrogatório em juízo, haja vista que o réu não compareceu à audiência de instrução, apesar de devidamente intimado, o que levou à decretação de sua revelia (ID nº 69302958).
Diante dessas circunstâncias, não vislumbro motivos para duvidar das palavras da agente da lei, especialmente considerando a segurança e a harmonia de seu depoimento coligido.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório.
O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no momento da prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, consoante alhures mencionado, independe da venda da droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de guardar e ter em depósito entorpecentes para fins de tráfico.
Como descreve ISAAC SABBÁ GUIMARÃES:
"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes."
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5º, XI, CF). PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. Inviável a reversão do julgado quanto à condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos, providência não admitida na via estreita do mandamus. 4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas Corpus não conhecido.” (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
Em igual senda, o entendimento desta Câmara:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DE-LITIVAS DEMONSTRADAS. SANÇÃO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E APLICADO REDUTOR MÁXIMO, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO NOS TERMOS DO VOTO (TJ-BA - APL: 05599795620168050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/05/2020) grifos acrescidos
Neste sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração... III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)
Destarte, o conjunto probatório não é frágil, sobretudo diante do depoimento dos policiais militares e laudo pericial, sendo suficiente para apontar com clareza a autoria do apelado pelos fatos descritos na denúncia, destacando-se que as circunstâncias da prisão, tais como a maneira como ocorreu o flagrante, a quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, permitem concluir que a droga foi encontrada em poder do recorrido destinava-se à prática da traficância.
Ante o exposto, há que se dado provimento ao recurso e, por conseguinte, julgar integralmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para condenar Geovane Santos dos Santos como incurso no crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Passa-se à fixação das correspondentes reprimendas.
2. DOSIMETRIA DA PENA
Fincado no artigo 68 do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo codex.
CULPABILIDADE: em nada exacerba o tipo penal.
ANTECEDENTES: nada consta nos autos que lhe desabone.
CONDUTA SOCIAL: nada a considerar em desfavor do acusado.
PERSONALIDADE: não há registros desfavoráveis nos autos.
MOTIVOS DO CRIME: não extrapolam o previsto no tipo penal.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: nada a ser ponderado negativamente.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: não são desfavoráveis ao réu;
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: nada a sopesar.
Nessa toada, na primeira fase, à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, das quais todas são favoráveis ao acusado, fixo a pena-base no seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda e terceira fases, não foram identificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes do crime, ou causas de aumento ou diminuição da pena.
3. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Conforme dicção legal, são requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, de sorte que a ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.
In casu, deve ser aplicada a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que o Apelante preenche os requisitos legais previstos na legislação para aplicar a causa especial de diminuição, haja vista que o réu não tinha antecedentes criminais, não restou demonstrado que este se dedicava a atividades criminais, ou ainda que integrasse organizações criminosas.
Cumpre asseverar que não há qualquer indicativo para não fixação da fração redutora em seu patamar máximo.
Esta é a mesma linha de raciocínio desta Corte de Justiça, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVI-ÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFI-CIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE INQUESTIONÁVEIS. APREENSÃO DE 28 PEDRAS DE CRAQUE (4,50g) E 03 BUCHAS DE MACONHA (11,14g). PRETENSA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM SEU PATAMAR MÁXIMO (2/3). CONCEDIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA BASEADA EM ATO INFRACIONAL PRETÉRITO E NATUREZA DA DROGA. PRECEDENTES STF/STJ. DOSIMETRIA ALTERADA PARA 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA. CONVERTIDA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESCABIDA. CONDENAÇÃO ÀS CUSTAS PREVISTA NO ART. 804 DO CPP. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05009384120198050103, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 11/03/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. PENAL E PROCESSO PENAL. RECORRENTES CONDENADOS PELA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006, SENDO JONAS SILVA DE MATOS CONDENADO À 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO, MAIS O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME E LUCAS CRUZ DOS SANTOS AO CUMPRIMENTO DE UMA PENA DE 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO, MAIS O PAGAMENTO DE 165 (CENTO E SESSENTA E CINCO) DIAS-MULTA, NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS...1.2 APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. PROVIMENTO. A EXISTÊNCIA ISOLADA DE UM PROCESSO POR ATO INFRACIONAL NÃO ENSEJA A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO HAVENDO PROVA NOS AUTOS DE QUE O RECORRENTE DEDIQUE SUA VIDA À DELINQUÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DE PENA PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA NO REGIME ABERTO, MAIS 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NA FORMA DO ART. 44, § 2º DO CPB.(TJ-BA - APL: 05369350320198050001, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 31/05/2021)
Por conseguinte, resta demonstrada a necessidade da aplicação da diminuição de pena, em face do tráfico privilegiado, na proporção de 2/3 (dois terços), restando definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
04. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
Com a condenação do réu à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a pena deverá ser cumprida em regime inicial ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CPB.
05. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Como a pena definitiva fixada foi inferior a 04 (quatro) anos, bem como pelo fato de estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do CP, substituo a pena a privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, que serão estabelecidas pela Vara de Execução Penal, pelo mesmo prazo da reprimenda.
A Douta Procuradora de Justiça Áurea Lúcia Souza Sampaio Loep compartilha do entendimento ora esposado, manifestando-se, em seu parecer (ID nº 69767793), nos seguintes termos:
“(…) No caso sob exame, verifica-se que o material apreendido foi devidamente discriminado no Laudo de Constatação (id. 69302264, fl. 12), Termos de Depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão (id. 69302264, fls. 03/05), Auto de Exibição e Apreensão (id. 69302264, fl. 02), Laudo Pericial Definitivo (id. 69302923), os quais atentam a presença de 41,59g de cannabis sativa (maconha)...
Com respeito à autoria delitiva, pesam em desfavor do réu, notadamente, os depoimentos prestados, no curso da instrução e em sede policial...
Assim, pelas razões expostas alhures, não há dúvida quanto à existência de acervo probatório suficiente para condenar o acusado pelo delito de tráfico de drogas. Isto posto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo PROVIMENTO do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para condenar o réu nos termos da exordial acusatória.”
6. DA CONCLUSÃO.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO AO APELO, para condenar GEOVANE SANTOS DOS SANTOS às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima unitária, pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei n.º11.343/2006.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC16