PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0084267-38.2010.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: OI S.A. |
| Advogado(s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA registrado(a) civilmente como LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA, LUIZ AUGUSTO MOOJEN DA SILVEIRA |
| APELADO: PEDRO DA CONCEICAO |
| Advogado(s): GLAUCO HUMBERTO BORK |
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A apelação foi interposta tempestivamente, encontra-se devidamente preparada e subscrita por advogados regularmente constituídos nos autos.
Passo à análise das questões suscitadas.
DAS QUESTÕES PRELIMINARES
DA RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO E DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA OI S/A
Antes de adentrar no mérito recursal, cumpre enfrentar questões preliminares de natureza processual que se apresentam nos autos e que podem influenciar o julgamento da causa.
A apelante requer a retificação do polo passivo desta demanda para que figure a OI S/A ao invés da TELEMAR NORTE LESTE S/A, tendo em vista a incorporação desta última, nos termos das atas comprobatórias anexadas ao recurso. O pedido merece deferimento. Trata-se de mera correção decorrente de sucessão empresarial, que não altera a substância da lide nem prejudica o contraditório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de admitir a substituição processual em casos de incorporação societária, reconhecendo a legitimidade da sucessora para responder pelas obrigações da incorporada.
Mais do que isso, a questão da legitimidade passiva em ações de complementação de ações decorrentes de contratos de participação financeira foi objeto de julgamento sob o regime de recursos repetitivos no Recurso Especial 1.651.814 de São Paulo, relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino e julgado pela Segunda Seção daquela Corte em 23 de maio de 2018, publicado no Diário de Justiça eletrônico em primeiro de agosto de 2018, constituindo o Tema 659 dos recursos repetitivos.
Naquele julgado, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese vinculante nos seguintes termos. A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses. Primeiro, contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS, como por exemplo a Companhia Riograndense de Telecomunicações, tem legitimidade passiva a companhia independente ou a sucessora desta, como por exemplo a OI S/A. Segundo, contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, como por exemplo a TELESC S/A, e emissão originária de ações pela controlada, têm legitimidade passiva a TELEBRAS, bem como as companhias cindendas ou sucessoras destas. Terceiro, contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS e emissão de ações pela TELEBRAS, têm legitimidade passiva a TELEBRAS, bem como as companhias cindendas ou sucessoras destas.
No caso dos autos, o contrato de participação financeira foi celebrado com a TELEMAR NORTE LESTE S/A, empresa controlada pela TELEBRAS à época, que posteriormente foi incorporada pela OI S/A. Nos termos do Tema 659 do Superior Tribunal de Justiça, a OI S/A, como sucessora da TELEMAR NORTE LESTE S/A, tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente do contrato de participação financeira celebrado com o autor. Defiro, portanto, a retificação do polo passivo para constar OI S/A como parte demandada, em substituição à TELEMAR NORTE LESTE S/A, determinando-se a anotação nos registros processuais.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR - Ausência de Requerimento Administrativo
A apelante sustenta a falta de interesse de agir do autor pela ausência de prévio requerimento administrativo acompanhado do comprovante de pagamento da taxa de serviço prevista no art. 100, § 1º, da Lei 6.404/1976, invocando o Recurso Especial Repetitivo 982.133/RS e a Súmula 389 do Superior Tribunal de Justiça.
Sem razão, contudo.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 982.133/RS sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que "falta ao autor interesse de agir para a ação em que postula a obtenção de documentos com dados societários, se não logra demonstrar: a) haver apresentado requerimento formal à ré nesse sentido; b) o pagamento pelo custo do serviço respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente respaldada no art. 100, parágrafo 1º da Lei 6.404/1976".
Tal orientação foi cristalizada na Súmula 389 do STJ: "A comprovação do pagamento do 'custo do serviço' referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima".
Ocorre que a jurisprudência daquela Corte Superior evoluiu para estabelecer distinção fundamental entre ação cautelar de exibição de documentos e pedido incidental de exibição formulado em ação de adimplemento contratual.
Com efeito, o entendimento consolidado é no sentido de que a exigência de prévio requerimento administrativo aplica-se às ações cautelares autônomas de exibição de documentos, não se estendendo aos pedidos incidentais formulados em sede de ação ordinária de adimplemento contratual, como é o caso dos autos.
Nesse sentido, merece destaque a fundamentação expendida pelo próprio Juízo de primeiro grau, que acertadamente consignou:
"No que tange à alegada ausência de interesse de agir, relativa ao pedido de exibição de documento, igualmente não merece guarida a aludida preliminar. De acordo com o art. 399 do CPC, é a parte Ré que tem o dever de exibir os documentos referentes ao contrato celebrado entre os litigantes mencionados na proemial, em razão de serem comuns às partes. O CDC (art. 6º, III), inclusive, prevê que o consumidor tem o direito de informação acerca do negócio jurídico realizado com o fornecedor, bem como para facilitar sua defesa e, até mesmo, com a inversão do ônus da prova".
Neste sentido:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXTRATOS BANCÁRIOS - DOCUMENTOS COMUNS ÀS PARTES - PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - POSSIBILIDADE - MODIFICAÇÃO DA DECISÃO. É cabível o pedido de exibição incidental de documentos, necessários à instrução do processo, nos termos do art. 396 e seguintes do CPC/2015. Em se tratando de pedido incidental de exibição de documentos, não há exigência de prévio requerimento administrativo, uma vez que os contratos bancários pactuados são comuns às partes . Por decorrência natural da própria relação contratual e do direito de acesso à informação, a instituição financeira tem a obrigação de apresentar, sempre que solicitada, todas as informações relativas à movimentação financeira derivada das transações celebradas com seus clientes, inclusive contratos e extratos bancários.(TJ-MG - AI: 10000210694311001 MG, Relator.: Habib Felippe Jabour, Data de Julgamento: 13/07/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/07/2021):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. INTERESSE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO . CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA REFERENTE À DIREITOS E AÇÕES de serviços de telecomunicações DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CASO QUE NÃO SE AMOLDA AO RESP Nº 982.133/RS. PRESCRIÇÃO . NÃO OCORRÊNCIA. 1. O pedido incidental de exibição de documento comum às partes, feito em sede de ação ordinária a título de tutela antecipada, não exige prévia solicitação administrativa, até porque não se amolda ao julgamento do recurso repetitivo RESP nº 982.133/RS (STJ), tampouco, a aplicação da Súmula nº 389 do STJ, pois, neste último o entendimento firmado foi para as ações cautelares preparatórias de exibição . 2. De outro tanto, ressalta-se que na ação ordinária o Ilustre Juiz de ofício ou a requerimento da parte, pode determinar a exibição de documento ou coisa comum, haja vista a natureza de seu conteúdo, que versa sobre obrigações e direitos do autor e do réu, naturalmente incide, si et in quantum, o inciso III do artigo 399, do CPC/2015, o que reclama a aplicação do instituto da exibição de documento. 3. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato, com cláusula de participação financeira firmado, com a companhia telefônica, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos nos artigos 205 e 2 .028, ambos do Código Civil/2002, conforme o precedente REsp. 1.033.241/RS . AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-GO 5170593-87.2019.8 .09.0000, Relator.: MAURICIO PORFIRIO ROSA, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/07/2019)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INDEFERIMENTO DA INICIAL . DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA. EXTINÇÃO DO FEITO COM BASE NO ART. 485 I DO CPC. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO . JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO (RESP nº 982.133/RS PELO STJ) E DE REPERCUSSÃO GERAL (RE nº 631.240) PELO STF. NÃO CORRESPONDÊNCIA COM O CASO CONCRETO . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. 1 - A Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais não se ajusta ao julgamento em sede de recurso de repetitivo do REsp nº 982.133/RS pelo STJ, e de repercussão geral, do RE nº 631 .240 pelo STF. 2 - Desse modo, se mostra desarrazoado a exigência de prévio requerimento administrativo para instruir a petição inicial da presente ação. 3 - Verificado a existência de plausibilidade da relação jurídica alegada, com a comprovação de indícios mínimos da contratação (extrato do INSS), resta demonstrado o interesse de agir/processual da parte autora, independentemente de ter havido prévia solicitação no âmbito administrativo. Impõe-se, pois, a nulidade da sentença vergastada . 4 - Recurso conhecido e provido.(TJ-PI - Apelação Cível: 0001347-72.2017.8 .18.0074, Relator.: Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 28/10/2022, 4ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL)
A própria sentença menciona jurisprudência nesse sentido, citando precedente em que ficou consignado: "O pedido incidental de exibição de documento comum às partes, feito em sede de ação ordinária a título de tutela antecipada, não exige prévia solicitação administrativa, até porque não se amolda ao julgamento do recurso repetitivo RESP nº 982.133/RS (STJ)".
Ademais, conforme bem observado na sentença recorrida, restou demonstrada a resistência da parte ré, apresentando contestação e impugnações, o que evidencia a necessidade de intervenção do Judiciário para solução da questão, afastando a exigência de formulação prévia do pedido administrativamente.
Assim, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Quanto à alegada impossibilidade de inversão do ônus da prova, sustenta a apelante que não estão presentes os requisitos previstos no artigo 6º, inciso oitavo, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência da parte. A insurgência não procede. A hipótese dos autos configura típica relação de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato de participação financeira com cláusula de investimento em ações, firmado em decorrência da prestação de serviço de telefonia.
DO MÉRITO
DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES
A controvérsia central cinge-se ao direito do autor à complementação de ações decorrentes de contrato de participação financeira celebrado com a empresa de telefonia, ou, subsidiariamente, à conversão da obrigação em perdas e danos.
A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula 371: "Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização".
O fundamento dessa orientação reside no fato de que as Portarias Ministeriais que estabeleciam a subscrição das ações com base em balanço posterior à integralização do capital vulneravam o direito dos contratantes de receber as ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização, contrariando a Lei 6.404/1976, cujo comando não se sujeita ao alvedrio da parte contratada nem a qualquer disciplina administrativa.
A própria sentença recorrida bem fundamentou essa questão, consignando que "a aludida súmula do STJ, que uniformizou o entendimento dos Tribunais quanto à matéria decorreu, como se sabe, de numerosos julgados", citando decisão da Ministra Nancy Andrighi.
A ré não nega a celebração do contrato, sustentando apenas que foram observadas as normas aplicáveis. Contudo, como bem observado na sentença, "inobstante a Portaria 086/91 do Ministério da Infraestrutura faça entender que o valor patrimonial da ação, no momento da retribuição ao usuário/consumidor do contrato, não corresponde ao da data da integralização, mas, sim, ao valor apurado no primeiro balanço financeiro da companhia posterior à integralização do capital, eventuais cláusulas baseadas nessa direção configuram enriquecimento ilícito da concessionária de telefonia pública, em detrimento do contratante".
Assim, é de se reconhecer o direito do autor à complementação de ações com base no valor patrimonial apurado no balancete do mês da integralização.
Neste sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0067100-57.2000.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: TELECOMUNICAÇÕES DA BAHIA S A TELEBAHIA Advogado (s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA APELADO: Zuneide Dantas de Jesus Advogado (s): MARIA GUALBERTO DANTAS APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE REJEITADA . RELAÇÃO CONSUMERISTA. LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. DIREITO À SUBSCRIÇÃO DA QUANTIDADE DE AÇÕES EQUIVALENTES AO VALOR PATRIMONIAL DA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO . APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Aplica-se o CDC aos contratos de participação financeira em plano de expansão de rede de telefonia, porquanto atrelados aos serviços de telefonia, firmado por contrato de adesão, como no caso em questão. Assim, tratando-se de relação nitidamente de consumo, enseja interpretação favorável ao consumidor, inclusive quanto ao ônus probatório, valendo salientar que a autora se valeu das provas suficientes para demonstrar a existência de relação contratual com a empresa acionada, uma vez que apresentou o recibo de compra da linha telefônica (ID 25541456) e fatura da linha telefônica (ID 25541457), além de diversos demonstrativos. Consta dos autos que a parte autora adquiriu uma linha telefônica, no Plano de Expansão da empresa ré, ora apelante, em maio/1996, contrato nº 4323342, oferecendo ações da Telebras, a serem disponibilizadas em determinado tempo, no valor patrimonial, sem observar a data da integralização, enquanto que a apelante não cumpriu sua parte no contrato, entregando o montante de ações acima enumerada, em agosto/2006, em quantidade inferior, considerada a data da integralização, 08/1995; bem como as ações foram vendidas em 08/2006, causando desta forma prejuízo ao consumidor que desfez do bem recebido em número de ações inferior a que devia receber e com valor menor . Com o fito de solucionar a questão, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado nº 371 de sua Súmula, nos seguintes termos: “Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”. Neste contexto, não sendo possível a entrega das ações, o que, no caso não foi requerido pela autora, que pediu exclusivamente a complementação financeira devida, a jurisprudência pátria tem se posicionando no sentido de estabelecer que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0067100-57.2000 .8.05.0001, de Salvador, em que figuram, como apelante, a Telecomunicações da Bahia S/A Telebahia e, como apelada, Zuneide Dantas de Jesus. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por votação unânime, rejeitada a preliminar, em negar provimento à apelação . Sala das Sessões, de de 2022. Presidente Gustavo Silva Pequeno Juiz Substituto do 2º Grau - Relator Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Apelação: 00671005720008050001, Relator.: GUSTAVO SILVA PEQUENO, Data de Julgamento: 28/08/2019, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0140369-85.2007.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: OI S.A. Advogado (s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA APELADO: VALTER FRANCISCO LOPES DE JESUS Advogado (s): GLAUCO HUMBERTO BORK, LARISSA EVANGELHO SANTOS OLIVEIRA, SILVIA VERONICA IBALO GOMES APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. RELAÇÃO CONSUMERISTA. LINHA TELEFÔNICA . COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES EMITIDAS DE FORMA DEFICITÁRIA. DIREITO À SUBSCRIÇÃO DA QUANTIDADE DE AÇÕES EQUIVALENTES AO VALOR PATRIMONIAL DA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO COM BASE NA COTAÇÃO DO DIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAÇÃO . APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. Preliminar de ilegitimidade ativa. “O cedente tem legitimidade na pretensão de complementação acionária, exceto em caso de comprovada transferência de todos os direitos constantes do contrato originário, o que não se configurou no presente caso”. Preliminar de falta de interesse de agir . A falta de interesse de agir decorrente da ausência de requerimento administrativo e pagamento de taxa de custo somente se aplica especificamente nos casos de ação de exibição de documentos, não devendo ter repercussão nas demais demandas, tampouco ser aplicada à presente ação ordinária de ressarcimento de danos, em cuja inicial sequer constou pedido para exibição de documento, mas apenas de inversão do ônus da prova. Quanto à inversão do ônus da prova, este decorre da aplicabilidade, ao caso em tela, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o art. 170, § 1º, II, da Lei de Sociedades Anônimas não exclui o sistema de proteção tutelado pelo CDC ou, muito menos, torna legítimo eventual prejuízo decorrente da alegada subscrição indevida. Aplica-se o CDC aos contratos de participação financeira em plano de expansão de rede de telefonia, porquanto atrelados aos serviços de telefonia, firmado por contrato de adesão, como no caso em questão . Assim, tratando-se de relação nitidamente de consumo, enseja interpretação favorável ao consumidor, inclusive quanto ao ônus probatório, valendo salientar que o autor se valeu das provas suficientes para demonstrar a existência de relação contratual com a empresa acionada, uma vez que apresentou o recibo de compra da linha telefônica (ID 37853701) e fatura da linha telefônica (ID 37853697), além de diversos demonstrativos. O demandante celebrou um contrato de participação financeira, visando a aquisição de serviço de telefonia fixa, em que o adquirente/consumidor integralizava um valor ajustado, resgatável futuramente como ações da própria empresa fornecedora do serviço. Consta dos autos que a parte autora adquiriu uma linha telefônica, no Plano de Expansão da empresa ré, ora apelante, em abril/97, contrato nº 4240515, oferecendo ações da Telebras, a serem disponibilizadas em determinado tempo, no valor patrimonial, sem observar a data da integralização, todavia a apelante não cumpriu sua parte no contrato, entregando o montante de ações acima enumerada em quantidade inferior, causando desta forma prejuízo ao consumidor que desfez do bem recebido em número de ações inferior a que devia receber e com valor menor. Tal modalidade de negociação era recorrente antes do advento das privatizações no setor de telecomunicações, destinando-se à captação de recursos para fomento da expansão das redes de telefonia fixa . Neste contexto, os usuários, sem muitas opções, celebravam os referidos contratos de participação, obrigando-se a integralizar capital na companhia para obter o direito de assinatura de um terminal. A norma regulamentar nº 03/91, aprovada pela Portaria nº 86, de 17/07/1991, da então Secretaria Nacional de Comunicações do extinto Ministério do Estado da Infra-estrutura, estabelecia o seguinte: “As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizadas e retribuídas em ações, após a sua integralização pelo promitente-assinante. A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira”. Bem assim, a Portaria nº 86/91 estabelecia, ainda, no item 5 .3, que “o prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1.” . Todavia, tal procedimento gerava desvantagem exagerada aos adquirentes das linhas telefônicas, haja vista que autorizava as operadoras do sistema Telebras a postergar, para momento futuro, o pagamento das ações, ocasionando, dessa forma, pagamentos de valores inferiores ao devido. Com o fito de solucionar a questão, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado nº 371 de sua Súmula, nos seguintes termos: “Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”. Ressalte-se que as Portarias não podem modificar normas dispostas na Lei das Sociedades Anonimas (Lei nº 6.404/76), especificamente aquela prevista no art . 170, § 1º. A interpretação sistemática desse dispositivo indica que, sempre que houver aumento do capital da companhia, o valor da ação que deve ser levado em conta, para a emissão das novas ações. Em outros termos, deverá ser aplicado o valor patrimonial da ação (VPA), vigente ao tempo da integralização do capital, e não valor posterior. Resta, assim, evidente que a parte autora faz jus à emissão complementar de ações ou pagamento da indenização correspondente . Não sendo possível a entrega das ações, o que, no caso não foi requerido pelo autor, que pediu exclusivamente a complementação financeira devida, a jurisprudência pátria tem se posicionando no sentido de estabelecer que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0140369-85.2007.8 .05.0001, de Salvador, em que figuram, como apelante, a Oi S/A e, como apelado, Valter Francisco Lopes de Jesus. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por votação unânime, rejeitadas as preliminares, em dar provimento parcial à apelação. Sala das Sessões, de de 2023 . Presidente Desa. Maria da Purificação da Silva Relatora Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Apelação: 01403698520078050001, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/05/2023)
DA QUESTÃO DO GRUPAMENTO DE AÇÕES - INOVAÇÃO RECURSAL
Passo agora ao exame de questão que merece especial atenção neste julgamento. A apelante dedica extenso capítulo de suas razões recursais à alegação de que teria ocorrido grupamento de ações na proporção de mil para uma, conforme Ata de Assembleia de 13 de maio de 2004, o que reduziria substancialmente o quantum debeatur. Esta matéria, contudo, não pode ser conhecida por configurar manifesta inovação recursal.
O artigo 1.014 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. O parágrafo primeiro estabelece que não se conhecerá da apelação quando houver intempestividade, deserção, irregularidade formal ou falta de preparo, devendo o relator, nesses casos, julgar prejudicado o mérito. O princípio da preclusão consumativa impede que a parte, tendo oportunidade de alegar determinado fato ou fundamento jurídico em momento processual oportuno, venha a fazê-lo posteriormente, após ultrapassada a fase própria.
Como ensina Nelson Nery Júnior, é defeso às partes, em sede recursal, inovar na causa, deduzindo pretensão ou defesa nova. Qualquer inovação que importe modificação do pedido ou da causa de pedir é inadmissível no recurso. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é vedado ao Tribunal de Justiça conhecer de matéria não suscitada nos autos, ante a ocorrência da preclusão, salvo se se tratar de matéria de ordem pública.
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que na petição inicial o autor não foi cientificado nem teve oportunidade de se manifestar sobre eventual grupamento de ações. Na contestação, a ré não alegou a ocorrência de grupamento de ações como matéria de defesa, limitando-se a suscitar preliminares processuais e defender, no mérito, a regularidade da subscrição conforme portarias ministeriais vigentes à época. Durante toda a instrução processual, a questão do grupamento jamais foi suscitada, debatida ou submetida ao contraditório. A sentença recorrida não examinou tal questão, justamente porque não foi objeto de defesa. Apenas nas razões de apelação a apelante trouxe, pela primeira vez, a alegação de que teria havido grupamento de ações em 13 de maio de 2004. No próprio memorial apresentado posteriormente ao recurso, a apelante silencia sobre o grupamento de ações, não o reiterando dentre os argumentos centrais do recurso.
A questão do grupamento de ações, se existente, constitui fato modificativo do direito do autor, nos termos do artigo 373, inciso segundo, do Código de Processo Civil, devendo ter sido alegada tempestivamente na contestação. O contraditório, garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso 55, da Constituição Federal, restou flagrantemente violado, pois o apelado não teve oportunidade de impugnar especificamente a alegação, produzir provas sobre as circunstâncias do grupamento, demonstrar se foi ou não acionista na data do grupamento, esclarecer se o grupamento se aplica às suas específicas ações, ou requerer documentação comprobatória.
Como adverte Fredie Didier Júnior, o contraditório exige que a parte tenha ciência dos atos processuais e oportunidade de sobre eles se manifestar. A inovação recursal viola frontalmente essa garantia. A apelante poderia argumentar que o grupamento seria questão cognoscível de ofício, mas tal tese não se sustenta. O grupamento de ações é fato que altera o cálculo do quantum debeatur, não se confundindo com questões de ordem pública como competência absoluta, condições da ação ou pressupostos processuais, nem com matérias de direito cognoscíveis ex officio, tampouco com questões que o juiz pode conhecer a qualquer tempo.
Trata-se de matéria de defesa sujeita à preclusão, que deveria ter sido alegada tempestivamente pela ré, sob pena de configurar surpresa processual vedada pelo artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015. Este dispositivo estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar o Agravo de Instrumento número 50762406620228217000, sob a relatoria do Desembargador Altair de Lemos Junior, julgado em 29 de junho de 2022 pela Vigésima Quarta Câmara Cível, enfrentou questão análoga envolvendo grupamentos acionários em contratos de participação financeira. Naquele julgado, a Corte gaúcha deixou expressamente consignado que a não observância de grupamentos acionários não ofende a coisa julgada, pois se trata apenas de critério a ser aplicado no cálculo acionário, não constituindo matéria de ordem pública. Esta posição jurisprudencial reforça substancialmente o entendimento de que o grupamento de ações não pode ser conhecido de ofício, sujeitando-se à preclusão quando não alegado tempestivamente.
A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça é firme em não conhecer de inovações recursais. Não se conhece, em sede recursal, de matéria que não foi objeto de debate em primeiro grau, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa. Pelo exposto, não conheço da questão relativa ao grupamento de ações, por configurar inovação recursal inadmissível, em respeito aos princípios do contraditório, da preclusão e da vedação à surpresa processual.
Subsidiariamente, ainda que superado o óbice da inovação recursal, o que se admite apenas para fins de argumentação, a questão do grupamento de ações deveria observar o marco temporal da conversão das ações em pecúnia e a devida comprovação de sua aplicabilidade ao caso concreto. Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no já mencionado Agravo de Instrumento número 50762406620228217000, apenas grupamentos ocorridos até a data da cotação utilizada para conversão devem ser considerados no cálculo acionário, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora.
Naquele precedente, a Corte gaúcha estabeleceu com clareza que o cumprimento de sentença está vinculado à decisão exequenda e deve obedecer ao critério disposto no título executivo, em respeito à coisa julgada, conforme o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil. Mais do que isso, fixou-se o entendimento de que o cálculo do valor indenizatório deve observar todos os grupamentos acionários e incorporações ocorridas até a data da cotação da ação utilizada para conversão das ações em pecúnia, e não além desta data. Grupamentos posteriores ao marco temporal da conversão não devem ser considerados, pois isso configuraria enriquecimento sem causa do credor.
No caso dos autos, a conversão das ações em pecúnia ocorrerá na data do trânsito em julgado desta decisão, nos termos do Tema 658 do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul. O grupamento alegado pela apelante, supostamente ocorrido em 13 de maio de 2004, seria em tese anterior a este marco temporal. Contudo, sua aplicação ao caso concreto dependeria de prova específica e inequívoca de que as ações do autor, oriundas do contrato de participação financeira por ele celebrado, foram efetivamente objeto desta operação societária.
Tal comprovação incumbia à ré demonstrar tempestivamente na contestação, momento processual adequado para a produção de provas sobre fatos modificativos do direito do autor, conforme estabelece o artigo 373, inciso segundo, do Código de Processo Civil. A apelante deveria ter carreado aos autos, na fase de conhecimento, documentação específica demonstrando não apenas a ocorrência do grupamento em abstrato, mas sobretudo sua aplicação concreta às ações que deveriam ter sido subscritas em favor do autor, com indicação precisa dos códigos das ações, das datas de emissão, dos fatores de conversão aplicáveis e de todos os demais elementos necessários à perfeita compreensão e liquidação da obrigação.
A ausência de tal comprovação tempestiva impede que se reconheça a aplicabilidade do grupamento alegado ao caso concreto, ainda que se superasse o óbice da inovação recursal. Não basta à apelante alegar genericamente que houve grupamento na companhia. É imprescindível demonstrar, com prova documental específica, que as ações decorrentes do contrato celebrado com o autor foram abrangidas por tal operação societária, o que não ocorreu nos autos. Esta exigência não constitui rigor excessivo, mas sim decorrência lógica do sistema probatório processual e do princípio da boa-fé objetiva que deve permear as relações processuais.
Neste sentido:
CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE EXPANSÃO DE REDE DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEMAR . APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SUMULA 371 DO STJ. GRUPAMENTO DE AÇÕES . INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Flagrante a legitimidade da TELEMAR NORTE LESTE S/A, ora Apelada que sucedeu os direitos e obrigações da TELPE - TELECOMUNICAÇÕES DE PERNAMBUCO quando a incorporou . 2. O CDC é aplicável ao contrato de participação financeira com cláusula de investimento em ações, firmado em decorrência da prestação de serviço de telefonia, inclusive o ônus da prova. 3. A parte autora, malgrado minimamente, trouxe os documentos que demonstram a relação jurídica mantida entre as partes . 4. A ré, por sua vez nada trouxe capaz de contrapor o fato constitutivo do direito do autor, deixando, inclusive, de atentar ao que dispõe o artigo 373, II, do Código de Processo Civil e do art. 6º, VIII do CDC. 5 . O adquirente de linha telefônica tem direito a receber a quantidade de ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização considerando o correspondente balancete mensal aprovado. (Súmula 371). 6. A alegação do grupamento de ação não deve ser apreciada em sede de apelação, uma vez que o tema não foi ventilado na contestação e não se trata de matéria de ordem pública, como alega o apelante . 7. Correta a sentença que reconheceu o direito da apelada à complementação das ações, caso efetivamente subscritas a menor, bem como os dividendos daí decorrentes, os quais devem ser apurados em fase de liquidação de sentença. 8. Apelação não provida .(TJ-PE - APL: 4526323 PE, Relator.: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 15/12/2016, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/04/2017)
Portanto, mesmo em análise subsidiária, a questão do grupamento não poderia ser acolhida, seja pela ausência de comprovação específica de sua aplicabilidade ao caso concreto, seja pela falta de observância do momento processual adequado para sua alegação e prova. Estas considerações, embora subsidiárias face ao não conhecimento da matéria, demonstram que a pretensão recursal da apelante, neste ponto, seria improcedente mesmo que superados os óbices processuais preliminares.
DO CRITÉRIO DE CONVERSÃO DAS AÇÕES EM INDENIZAÇÃO - SÚMULA 371/STJ E TEMA 658/STJ
Passo agora ao exame do critério de conversão das ações em indenização. A apelante sustenta que o critério de conversão deve observar o Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul, julgado sob o regime de recursos repetitivos, e a Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça. A razão assiste parcialmente à apelante.
A Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação é apurado com base no balancete do mês da integralização. A sentença recorrida corretamente aplicou este critério ao determinar que o número de ações seja calculado pelo valor correspondente ao balancete mensal do mês do primeiro ou único pagamento recebido pela empresa concessionária. Neste ponto, mantenho a sentença.
A controvérsia reside no critério de conversão da obrigação de fazer, consistente em subscrever ações, em obrigação de pagar, consistente em indenização pecuniária. A sentença determinou a multiplicação pelo valor acionário no mercado financeiro, conforme a maior cotação entre o período compreendido entre a integralização e o trânsito em julgado. Este critério, contudo, não se harmoniza com o entendimento consolidado no Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul, julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça sob o regime do artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015, que cuida dos recursos repetitivos, sob o Tema 658 daquela Corte.
O acórdão proferido naquele recurso estabeleceu que na impossibilidade de se efetuar a subscrição e entrega das ações a que teria direito o acionista, tanto para as ações da telefonia fixa quanto da telefonia móvel, o cálculo da indenização deve obedecer a dois critérios. O primeiro, destinado a definir a quantidade de ações a que faria jus o acionista, deverá ser aferido dividindo-se o capital investido pelo valor patrimonial da ação informado no balancete mensal da companhia na data da respectiva integralização, de acordo com a pacífica jurisprudência daquela Corte, cristalizada na Súmula 371. Uma vez apurada a quantidade de ações, passa-se ao segundo critério, que é a multiplicação do número de ações pelo valor de sua cotação na Bolsa de Valores, vigente no fechamento do pregão do dia do trânsito em julgado da decisão judicial, ocasião em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível às ações e a comercializá-las ou aliená-las. Sobre o resultado encontrado em reais desta multiplicação, deverá incidir correção monetária a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação.
A ratio decidendi deste precedente vinculante reside no fato de que as ações possuem valor variável, sujeito às oscilações do mercado. O acionista assume o risco inerente ao investimento mobiliário. A conversão deve ocorrer no momento em que a obrigação se torna líquida e certa, ou seja, no trânsito em julgado. Utilizar a maior cotação do período privilegiaria indevidamente o autor, conferindo-lhe vantagem que não teria se as ações tivessem sido corretamente subscritas na época própria. Portanto, o critério da sentença, que adotou a maior cotação entre a integralização e o trânsito em julgado, deve ser reformado para adotar a cotação na data do trânsito em julgado, em observância ao Tema 658 do Superior Tribunal de Justiça.
A definição clara do marco temporal do trânsito em julgado para a conversão das ações em pecúnia confere segurança jurídica à liquidação da obrigação e impede tratamentos díspares que pudessem configurar enriquecimento sem causa de qualquer das partes. Este critério, ademais, harmoniza-se com a natureza jurídica da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, que se perfectibiliza no momento em que a decisão judicial torna-se irrecorrível, cristalizando definitivamente o direito do credor e estabelecendo os parâmetros objetivos para a satisfação da prestação. A adoção da cotação na data do trânsito em julgado representa, portanto, o equilíbrio entre os interesses das partes, assegurando ao autor o equivalente pecuniário das ações a que faria jus, sem conferir-lhe vantagem indevida que decorreria da escolha arbitrária do momento de maior valorização dos papéis.
DO TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA
Quanto ao termo inicial dos juros de mora, a sentença fixou os juros moratórios a partir da citação. A apelante sustenta que os juros devem incidir somente a partir da conversão, que ocorrerá no trânsito em julgado, pois antes disso a obrigação era de fazer, consistente em subscrever ações, não havendo mora. O argumento não procede. O Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul é expresso ao determinar que os juros legais incidem desde a citação, mantendo a regra geral do artigo 405 do Código Civil, que dispõe que contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
A citação válida constitui em mora o devedor, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil, e o fato de a obrigação ser convertida posteriormente não afasta os efeitos da mora desde a citação, sob pena de enriquecimento sem causa da devedora. A mora contratual configura-se desde o momento em que a empresa de telefonia deixou de subscrever as ações pelo valor patrimonial correto na data da integralização, e a citação válida consolida juridicamente esta situação. Mantenho, neste ponto, a sentença recorrida.
DO TERMO FINAL DAS PARCELAS ACESSÓRIAS - DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO
Diversa, contudo, é a situação quanto ao termo final das parcelas acessórias. A apelante sustenta que dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio devem ser limitados à data da conversão, que ocorrerá no trânsito em julgado, pois a partir de então o autor deixa de ser titular das ações, recebendo em substituição o valor correspondente em pecúnia. A tese merece acolhimento.
O Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul estabeleceu expressamente que os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios estabelecidos naquele julgado.
A lógica é cristalina e encontra fundamento na própria natureza dos direitos societários. Convertida a obrigação em pecúnia na data do trânsito em julgado, o autor deixa de ser, ou deixa de ter direito a ser, acionista, não fazendo jus aos frutos civis posteriores a esta data. Os dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio são direitos inerentes à qualidade de acionista. Uma vez substituída esta qualidade por crédito pecuniário, cessa o direito aos frutos que decorreriam da titularidade acionária. Acolho, neste ponto, a pretensão recursal.
DO MÉRITO - DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES
Superadas as questões processuais e de critério de cálculo, no mérito a sentença merece ser mantida em sua integralidade. A jurisprudência é uníssona em reconhecer o direito à complementação de ações quando a subscrição não observou o valor patrimonial da data da integralização. A adesão ao contrato de participação financeira e a ocorrência da capitalização das ações meses depois configurou ato lesivo aos direitos do consumidor. Ao aguardar o decurso de meses para proceder à capitalização das ações, a ré atuou apenas em benefício próprio, deixando ao seu exclusivo arbítrio a escolha do momento econômico que lhe trouxesse maior rentabilidade, para a subscrição das ações em favor da parte autora, mesmo diante da evidência de prejuízo para esta, causando com isso o desequilíbrio entre as partes contratantes, em afronta ao princípio da boa-fé objetiva que deve reger as relações contratuais.
A Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça cristalizou este entendimento, afastando a aplicação das portarias ministeriais que diferiam a capitalização para momento posterior à integralização do capital. O direito do autor à complementação das ações ou à indenização substitutiva está amplamente amparado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e por esta Corte de Justiça. Mantenho a procedência do pedido quanto ao reconhecimento do direito material.
Por fim, quanto à sucumbência, verifico que houve sucumbência recíproca, porém mínima por parte do autor, que decaiu apenas quanto aos critérios de cálculo e marcos temporais, mas obteve êxito no reconhecimento do direito principal à complementação de ações. A apelante, por sua vez, decaiu na quase totalidade de suas pretensões, tendo suas preliminares rejeitadas e obtendo provimento parcial apenas quanto a questões acessórias relacionadas aos critérios de liquidação.
Nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, havendo sucumbência recíproca, mas sendo ela mínima em relação a uma das partes, esta não suportará os ônus da sucumbência. Aplica-se, portanto, o princípio da causalidade, segundo o qual deve arcar com os ônus da sucumbência a parte que deu causa à propositura da demanda.
No caso dos autos, a necessidade de ajuizamento da ação decorreu da recusa da apelante em proceder à correta subscrição das ações, sendo ela, portanto, a responsável pela instauração do litígio. Ademais, as reformas procedidas neste julgamento referem-se exclusivamente a critérios técnicos de liquidação estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça em recursos repetitivos posteriores à propositura da ação, não caracterizando sucumbência relevante do autor quanto ao pedido principal.
Mantenho, portanto, a condenação da apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados na sentença em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil de 2015, considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo patrono do autor e o tempo exigido para o seu serviço. Mantenho a gratuidade de justiça concedida ao autor.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, nos seguintes termos:
I - Defiro a retificação do polo passivo para constar OI S/A como parte demandada, em substituição à TELEMAR NORTE LESTE S/A, determinando-se a anotação nos registros processuais competentes.
II - Rejeito as preliminares de falta de interesse de agir e impossibilidade de inversão do ônus da prova, pelos fundamentos expostos na fundamentação.
III - Não conheço da questão relativa ao grupamento de ações, por configurar inovação recursal vedada pelo ordenamento processual, nos termos do artigo 1.014 do Código de Processo Civil de 2015.
IV - Mantenho o critério fixado na sentença recorrida, determinando que o número de ações devidas será calculado pelo valor patrimonial da ação com base no balancete do mês da integralização, conforme Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça.
V - Reformo a sentença para determinar que a conversão em indenização será feita multiplicando-se o número de ações pela cotação de fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado desta decisão, e não pela maior cotação do período, em observância ao Tema 658 do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul.
VI - Reformo parcialmente a sentença para determinar que a correção monetária incidirá desde a data do trânsito em julgado desta decisão, aplicando-se os índices oficiais de atualização monetária vigentes.
VII - Mantenho a sentença recorrida, determinando que os juros de mora de 1% ao mês incidirão desde a citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil e do Tema 658 do Superior Tribunal de Justiça.
VIII - Reformo a sentença para determinar que os dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio são devidos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas até a data do trânsito em julgado desta decisão, cessando a partir de então, conforme estabelecido no Recurso Especial 1.301.989 do Rio Grande do Sul.
IX - Mantenho a procedência do pedido quanto ao reconhecimento do direito à complementação de ações ou indenização substitutiva, nos moldes da fundamentação expendida.
X - Determino que, na fase de liquidação de sentença, seja apurado o número de ações devidas conforme Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça, a cotação na Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado desta decisão, e os dividendos, bonificações e demais frutos devidos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas até a data do trânsito em julgado desta decisão.
XI - Havendo sucumbência mínima da parte autora, mantenho a condenação da apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados na sentença em 15% sobre o valor atualizado da condenação."
Salvador/BA, 9 de outubro de 2025.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
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