PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 299/STF, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA VERSADA NA CONTROVÉRSIA LEVADA A JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O TEMA REPORTADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Discussão a respeito da existência, ou não, de direito subjetivo ao creditamento integral do ICMS cobrado na operação anterior, quando a operação subsequente é beneficiada com a redução de alíquota incidente sobre a mercadoria.

2. Aplicação da tese firmada que originou o Tema 299/STF.

3. Existência de similitude fática entre a matéria versada na controvérsia levada a julgamento e o reportado tema, eis que o acórdão proferido pelo Órgão Julgador está em estrita observância ao paradigma apontado pela Corte Suprema

4. Impossibilidade de aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente, em  hipóteses de redução parcial de base de cálculo na operação subsequente.

5. Decisão mantida. Agravo Interno conhecido e IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0327884-25.2014.8.05.0001.3.AgIntCiv, em que figuram, como agravante,  MAKRO ATACADISTA S/A, e, como agravado, o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Trata-se de Agravo Interno interposto por MACRO ATACADISTA S/A em face de decisão monocrática que, com fulcro no Tema 299/STF, da Sistemática da Repercussão Geral, negou seguimento a Recurso Extraordinário por ela antes manejado.

Em suas razões recursais, defende a Agravante a reforma do decisum ora impugnado, eis que, a seu ver, a discussão travada nos presentes autos é totalmente diversa da tese fixada pela Suprema Corte que gerou o Tema 299, o qual foi utilizado para, equivocadamente, fundamentar a denegação do apelo extremo manifestado.

Sustenta que a controvérsia levada a julgamento versa sobre a sistemática de compensação do débito e crédito adotada pelo legislador para cobrança do ICMS e a necessária aplicação do princípio da não-cumulatividade, trazido pela Constituição Federal no art. 155, § 2º.

Ao final, requer a Insurgente o provimento do presente recurso, a fim de que, reformada a decisão vergastada, seja admitido o apelo excepcional interposto, com a sua posterior remessa ao Supremo Tribunal Federal, para sua apreciação.

A parte recorrida, ao apresentar contrarrazões, defende o improvimento do Agravo Interno aviado, sustentando a correta aplicação, pela decisão agravada, da tese firmada no reportado tema, sob a alegação de que a matéria no apelo extremo questionada , concernente à antecipação de ICMS, sequer foi enfrentada pelo acórdão recorrido, circunstância que impede a sua discussão nesta via recursal.

É o relatório. Passo a decidir.

                                                                                                                             Salvador/BA, 10 de outubro de 2024.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Conheço do Agravo Interno interposto, porquanto preenchidos os pressupostos do juízo de admissibilidade a ele inerentes.

Inicialmente, convém ressaltar que a análise do presente recurso deve se restringir à verificação da existência de similitude fática entre o caso em exame e o Tema 299/STF, da Sistemática da Repercussão Geral.

No inconformismo apresentado, alega a Agravante que a matéria versada nos presentes autos diverge da tese firmada no Tema 299 do Supremo Tribunal Federal.

Tal alegação, contudo, é desprovida de plausibilidade, como a seguir será demonstrado.

A tese fixada no Tema 299/STF assim dispõe:

"A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário."

No caso concreto, a Agravante sustenta que foi inapropriada a aplicação do supratranscrito tema para fundamentar o não seguimento do Recurso Extraordinário antes manejado, ao argumento de que a controvérsia levada a julgamento versa sobre a sistemática de compensação de débito e crédito adotada pelo legislador para cobrança do ICMS e a necessária aplicação do princípio da não-cumulatividade, trazido pela Constituição Federal no art. 155, § 2º, temática que, à evidência, não possui conformidade com o quanto decidido no precedente paradigma (RE 635688).

Da análise dos autos, constata-se que, contrariamente ao afirmado pela Insurgente, o acórdão proferido pelo Órgão Julgador, e que foi objeto de interposição do recurso excepcional, tratou de matéria que possui similitude fática com a tese fixada pela Corte Suprema, como se verifica de excerto do referido julgado a seguir transcrito:

"(...) 1. Nos termos do art. 155, § 2º, inciso I, da CF/1988, o ICMS é um imposto não-cumulativo, a impor que o montante devido numa operação mercantil seja compensado com o montante cobrado na operação anterior. Assim, na entrada da mercadoria o contribuinte adquire direito ao creditamento, que será abatido da tributação que ocorrerá na saída da mercadoria.

Quanto à infração 1, a discussão gravita em torno da existência, ou não, de direito subjetivo ao creditamento integral do ICMS cobrado na operação anterior, quando a operação subsequente é beneficiada com a redução da alíquota incidente sobre a mercadoria.

Sobre a questão, o STF pacificou o entendimento, em sede de repercussão geral, de que a redução da base de cálculo configura hipótese de isenção parcial, apresentando-se indevido o creditamento integral por parte do contribuinte, nos termos do art. 155, § 2º, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, da CF/1988.

Ressaltou a Corte Suprema que a possibilidade de manutenção integral do crédito fiscal em casos tais, prevista em convênio, é meramente autorizativa, e não impositiva, inexistindo violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade.

Vejamos o precedente obrigatório (art. 927, inciso III, do CPC):

Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido. (RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015)

A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário. (tese jurídica fixada na ocasião)

Referido acórdão do STF transitou em julgado em 01/05/2021, de sorte que o pleito de sobrestamento do feito formulado pelo contribuinte perdeu o objeto.

Embora na ocasião o STF tenha apreciado caso de redução da base de cálculo, raciocínio idêntico deve ser aplicado aos casos de redução de alíquota, pois ambos compõem o aspecto quantitativo da regra-matriz de incidência do ICMS e implicam na redução da carga tributária, configurando espécie de isenção parcial.(...)"

Conclui-se, assim, que o aresto recorrido foi prolatado em estrita observância ao paradigma apontado pela Corte Suprema quanto à impossibilidade de aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente, em hipóteses de redução parcial da base de cálculo na operação subsequente.

Demonstrado, destarte, que a decisão agravada, ao aplicar o Tema 299/STF, coincide com a orientação firmada pelo Pretório Excelso no RE 635688.

Ademais, vale destacar que o tema referente à antecipação do ICMS, indicado pela Agravante como sendo o real assunto discutido nestes autos, sequer foi enfrentado pelo acórdão recorrido, não sendo viável suscitá-lo, no presente momento, nesta via recursal.

Em face do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto.

                                                                                                                            Salvador/BA, 10 de outubro de 2024.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

                                                                                                                                                                                                                                           fp