PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8022531-77.2023.8.05.0080
FORO: FEIRA DE SANTANA – 1ª VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: MAIQUE LEAL SANTOS
ADVOGADA: JORDANIA RODRIGUES LEITE DA SILVA - OAB BA60589
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO MELO DE MASCARENHAS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: ELZA MARIA DE SOUZA
ASSUNTO: ROUBO TENTADO
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que o Recurso atendeu ao requisito da tempestividade. Contudo, numa breve análise dos pleitos defensivos, constata-se que o pedido referente à concessão da gratuidade de Justiça não deve ser conhecido em decorrência da avaliação da hipossuficiência econômica do insurgente ser de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais.
Igualmente, não se conhece do pleito referente à aplicação da pena-base no mínimo legal, uma vez que tal pretensão já foi atendida na sentença.
Assim, conhece-se em parte do Recurso interposto, eis que presentes os demais requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
2. DOSIMETRIA
Foram realizados os pleitos de reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior e da aplicação da atenuante da confissão.
Para a melhor análise dos pleitos dosimétricos, colaciona-se o capítulo de sentença questionado:
“(…) Na aplicação da sanção estatal, mister se faz a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, atendendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não ostenta antecedentes; conduta social sem máculas; sem meios para a aferição da personalidade do agente; os motivos são condenáveis, porém atinentes ao próprio tipo penal; as circunstâncias e consequências do crime são graves, entretanto, não extrapolam a conduta descrita no preceito primário do delito; a vítima não contribuiu de forma alguma para a prática criminosa. Sopesando essas circunstâncias, fixo a pena base em 04 (quatro) de reclusão e multa que arbitro em 10 (dez) dias multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo, levando-se em consideração, ainda, a situação econômica do réu.
Presente a atenuante da confissão, no entanto, deixo de aplicá-la em respeito à Súmula 231 do STJ. Ausente circunstância agravante.
Na terceira fase, ausente causa especial de aumento de pena, faço incidir a causa especial de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, do Código Penal), a qual reduzo na proporção de 2/3, razão pela qual fixo a pena em definitivo em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 03 (três) dias multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo.
O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, conforme dispõe o art. 33, §2º, c, do Código Penal, levando em conta, ainda, as circunstâncias do art. 36, do Código Penal.
No mais, embora cabível, afasto a suspensão condicional da pena prevista no art. 77 do Código Penal, uma vez que sua admissão somente seria justificável caso fosse mais benéfica ao réu do que a própria pena cominada, o que não é o caso nestes autos.
Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Condeno o réu ao pagamento de custas processuais.
(...)”
Observa-se do capítulo dosimétrico que a pena-base do crime de roubo foi fixada no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, o que se mantém, ante a inexistência de circunstâncias judiciais negativas.
Na segunda fase de aplicação da pena, o magistrado não reconheceu nem agravantes, mas apenas a atenuante da confissão sem, entretanto, aplicá-la, em respeito à Súmula 231 do STJ.
Neste ponto, esclarece-se que o enunciado da Súmula 231 do STJ veda a redução da pena-base em patamar menor que o mínimo legal, entendimento ao qual este Relator também se filia.
Esta limitação traz maior proporcionalidade na aplicação da pena intermediária, resultante da análise e valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes, pois tal reprimenda não poderá ser conduzida em patamar aquém do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo, bem como, em interpretação extensiva, não poderá ser conduzida para além do máximo legal previsto para o tipo penal incriminador.
Neste sentido, colaciona-se julgado proferido pela Corte da Cidadania:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. DESNECESSÁRIO DEMONSTRAR O DOLO ESPECÍFICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 231/STJ. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE DE HORA DE TRABALHO NÃO EXCESSIVA. DOSIMETRIA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. Como é cediço, é pacífico na jurisprudência pátria que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 158) e por este Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 190) e por meio do enunciado da Súmula n. 231/STJ. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp 1625149/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)
Ressalte-se que o Tribunal da Cidadania, em julgamento recente, decidiu manter a validade da Súmula 231, como se informa a seguir:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.
I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.
II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.
III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.
IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.
V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.
VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.
VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.
IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.
Recursos especiais desprovidos.
Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)
Na terceira etapa de aplicação da pena, não foram verificadas outras causas de aumento, mas apenas a causa de diminuição da tentativa, cuja fração redutora foi aplicada em 2/3 (dois terços), o que se mantém.
Ademais, houve pedido de reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. Contudo, tal pretensão não merece acolhimento.
A referida norma aduz o que segue:
“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”
No caso, o crime praticado pelo insurgente foi de roubo, embora com um simulacro de arma de fogo, conduta que para ser configurada no tipo do art. 157 do CP, demandou a incidência da grave ameaça. Esta circunstância, por si só, já impediria a aplicação da benesse pretendida, mas, além desse óbice, há ainda a ausência de voluntariedade na restituição da coisa, uma vez que a res furtiva (aparelho celular) sequer chegou a estar na posse do insurgente por circunstâncias alheias à vontade do acusado, ante a pronta reação da vítima, impedindo a subtração do bem.
Dessa forma, mantendo-se apenas a causa de diminuição da tentativa com o redutor em 2/3 (dois terços), mantém-se a pena final em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 03 (três) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e IMPROVIMENTO da Apelação.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR