PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8019394-07.2021.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: FERNANDA FLORES SILVA DOS SANTOS |
| Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS |
| IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
1.Da gratuidade de justiça
A Constituição Federal erige à garantia do acesso à justiça a direito fundamental, instituindo também, com mesmo status e umbilicalmente relacionado, a garantia à assistência judiciaria gratuita.[1]
Concretizando o mandamento constitucional, o Código de Processo Civil dispõe sobre a gratuidade de justiça para pessoas naturais e jurídicas, conferindo presunção de veracidade (juris tantum) à declaração prestada pela pessoa natural.[2]
Consta dos autos a declaração (Id. 16632303) de que o Impetrante não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento.
No caso sub oculis, a impetrante formulou pedido de gratuidade judiciária. Em contrapartida, o Estado da Bahia apenas apresentou impugnação genérica ao pleito, não carreando aos autos prova capaz de ilidir a presunção de carência da autora.
Nesse diapasão, deve ser mantida a gratuidade de justiça deferida monocraticamente.
2. Do cabimento do Mandado de Segurança
A Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao art. 5º, LXIX, o direito do cidadão à proteção de seus direitos contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.[3]
Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o mandado de segurança individual, estabeleceu logo ao art. 1º a função desta ação mandamental, de proteger direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder de representantes estatais.[4]
Acerca da natureza do Mandado de Segurança, pondera Humberto Theodoro Júnior: “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de manejá-lo equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais”.[5]
Prossegue o ilustre jurisconsulto, acerca do ato administrativo impugnável pela via do remédio constitucional em debate: “superado o tabu da insindicabilidade do mérito do ato administrativo pelo judiciário, perde significado o esforço para distinguir entre ilegalidade e abuso de poder, em relação ao atuar da Administração. Tudo, enfim, se reduz a atuar em desconformidade com o direito, como um todo. Tanto a ilegalidade como o abuso de poder se traduzem no mesmo conceito atual de ilegitimidade, de sorte que, para o cabimento do mandado de segurança, podem praticamente ser vistos como uma só fonte de invalidação do ato administrativo. Tanto quando o administrador viola manifestamente um preceito de lei em sentido estrito, como quando, no exercício de um poder discricionário, ‘vai além do que a lei lhe permitia’, a ilegitimidade do ato, na verdade, deriva de uma ofensa à legalidade”.[6]
Consoante esclarece Dirley da Cunha Jr., sobre o controle judicial dos atos administrativos: “todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que se contrapõe ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade da jurisdição. (...) O controle judicial não mais se limita aos aspectos estritos da legalidade. Ele é mais amplo e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais, além do princípio da legalidade estrita. Em razão disso, o Poder judiciário está habilitado pela ordem jurídico-constitucional a investigar e controlar o ato da Administração quer quanto à legalidade propriamente dita, quer quanto à impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, motivação etc”.[7]
Celso Antônio Bandeira de Mello encerra qualquer dúvida ao explanar que: “dentro de um sistema jurídico positivo, a própria fluidez dos conceitos é menos acentuada que na linguagem corrente, pois a interpretação contextual reduz a margem de nebulosidade e de imprecisão deles. O próprio conjunto de regras jurídicas fornece achegas, outorga subsídios, confere indícios para circunscrever o campo duvidoso das palavras, de tal modo que o Judiciário poderá, socorrendo-se das indicações extraídas da função do conceito legal dentro do texto, de seu significado no contexto em que se insere o instituto jurídico e dentro do sistema positivo como um todo, encontrar barreiras que delimitam mais acertadamente a zona de liberdade de avaliação administrativa”.[8]
Por sua vez, Ricardo Cunha Chimenti assim conceitua direito líquido e certo: “é aquele que não precisa da dilação probatória para ser demonstrado, pois os elementos de plano apresentados ou indicados (admite-se apenas a requisição de documentos que esteja em poder do impetrado ou de repartição pública de difícil acesso) mostram-se aptos a comprovar a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.[9]
Apreciando os autos, denota-se o cabimento do presente mandamus, uma vez que foi impetrado por servidor público contra ato alegadamente ilegal e abusivo do Governador do Estado da Bahia e outro relativo a verba remuneratória.
3. Do mérito
Mandado de Segurança é remédio jurídico-constitucional que tem por finalidade a proteção de direito líquido e certo contra violação ou ameaça de lesão decorrente de ato ilegal ou com abuso de poder perpetrado pelo Poder Público.
O regime jurídico do mandado de segurança rege-se pelas disposições da Lei federal nº 12.016/2009, que também prevê a possibilidade de concessão de medida liminar se, constatado fundamento relevante, do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida a ser eventualmente deferida no writ. É a dicção do art. 7O, inciso III, do mencionado diploma. [10]
A ordem mandamental pretendida é no sentido de obrigar as autoridades coatoras a implantarem, de imediato, o pagamento de ADICIONAL DE INSALUBRIDADE sobre os vencimentos no percentual de 40% (alto-biológicos), ou alternativamente 30% (médioquímico) ou 20% (baixo-físicos), porém que seja implantado algum valor, enquanto perdurar o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia do corona vírus (COVID-19) em nosso Estado da Bahia.
O Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/2001), norma que rege a matéria, traz expressa previsão quanto a esse direito, dispondo o seu art. 92, V, “p”:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;
Mais adiante, o citado regramento impõe:
Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
§ 1º - São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo:
d) adicional por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
O Estatuto do Policial Militar, embora regramento próprio, previu, especificamente quanto ao direito ao adicional de remuneração para atividades perigosas, insalubres ou penosas, a mesma forma e condições dos funcionários públicos civis, em conformidade com o quanto definido em regulamento.
Assim, em atenção ao disposto no art. 107 da Lei nº 7.990/2001[11], o regulamento que se aplica ao servidores civis também deve ser observado quando se tratam de servidores policiais militares.
O novo regulamento sobre a matéria, o Decreto 16.529/2016, que revogou o Decreto 9967/06, prevê:
Art. 7º Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto.
§ 1º O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.
Além de exigir processo de apuração da insalubridade com emissão de laudo técnico, delimita em 90 dias o prazo para o Poder Público realizar a perícia nos pedidos protocolados a partir de sua vigência em 2016.
A partir da análise da legislação e regulamentação aplicáveis ao caso ora apresentado, é possível concluir que a argumentação trazida pelo impetrante quanto à desnecessidade de laudo pericial para a efetivação do direito postulado afasta a noção de direito líquido e certo ao pretendido adicional, pois não se trata de um direito aplicável indistintamente a todos os policiais militares, de reconhecimento imediato, mas sim que decorre de circunstâncias que precisam estar suficientemente demonstradas e comprovadas.
Mesmo que a legislação assegure o direito à percepção do adicional de insalubridade, somente após comprovado que, de fato, exerce o impetrante suas funções em condições insalubres, e apenas após o processamento do pleito nos termos do Decreto Regulamentador, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção do mencionado adicional.
Acerca desse ponto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em mandado de segurança, “o exame do ato supostamente ilegal, ou abusivo, pressupõe que o impetrante demonstre, de plano, a liquidez e a certeza do direito que busca proteger, o que deve ser realizado por meio da exposição dos fatos e dos fundamentos devidamente comprovados através da prova pré-constituída” (AgRg no MS 21.243/DF, 25/02/2015).
A corte cidadã assentou, outrossim, que a ausência do laudo pericial, produzido na forma da legislação vigente, significa a ausência de prova pré-constituída, a indicar, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, o que não é admissível em Mandado de Segurança:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ART. 92, V, "P", DA LEI ESTADUAL N° 7.990/2001. LAUDO PERICIAL. EXIGÊNCIA. DECRETO ESTADUAL Nº 9.967/2006. DISPENSA. PRETENSÃO CONTRA LEGEM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EXISTENTE. 1. A pretensão dos agravantes, de obter o adicional de periculosidade independentemente de laudo pericial não é expressão de um direito líquido e certo, mas pretensão contra legem, pois se trata de condição requerida pela legislação estadual de regência. Precedentes. 2. Ademais, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação" (RMS 55.620/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 09/03/2018) 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, PRIMEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AgInt no RMS 57.059/BA, Rel. Min, Sérgio Kukina, data de julgamento: 02/08/2018)
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça também é uníssona em determinar a necessidade de realização da perícia para a implantação do adicional de insalubridade/periculosidade:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. REJEITADA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADAS. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA TJBA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I – Ab initio, considerando o anterior reconhecimento da hipossuficiência financeira dos impetrantes, mantém-se a concessão dos benefícios advindos da gratuidade judiciária, eis que não se tem notícia nos autos da alteração da situação econômica das partes, não tendo o impugnante se desincumbido de tal ônus, o que atrai aplicação do art. 98 do CPC/15. II – O Secretário de Administração do Estado da Bahia e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia possuem legitimidade passiva em Mandado de Segurança destinado à implantação de adicional de periculosidade, porquanto, no primeiro caso, se trata de autoridade responsável pelo controle e pagamento dos servidores militares e civis do Estado da Bahia, cabendo-lhe a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito estadual, e, no segundo caso, a autoridade ostenta a prerrogativa de expedir as recomendações necessárias ao cumprimento da decisão judicial. Preliminar rejeitada. III – Deve ser afastada a alegação de inépcia da inicial, conquanto demonstrada a causa de pedir, quando se extrai da peça preambular os fatos e os fundamentos jurídicos correlatos. IV – Com razão o Estado da Bahia quanto à preliminar de inadequação da via eleita. A ausência de laudo pericial produzido por Junta Médica Oficial do Estado atestando as condições insalubres ou periculosas e a respectiva porcentagem a ser concedida ao servidor, na forma do art. 7º, do Decreto Estadual n. 16.529/2016, significa a ausência de prova pré-constituída, a indicar, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, que não se admite em sede de Mandado de Segurança. Precedentes desta Corte. V – Na espécie, conquanto os impetrantes tenham acostado aos autos “LAUDO TÉCNICO DE PERICULOSIDADE”, deve-se ressaltar que o referido laudo, que não adveio da Junta Médica Oficial do Estado, foi elaborado unilateralmente, de forma genérica para a função “Policiais Militares”, sem individualizar as atividades e o ambiente de trabalho individual de cada um dos impetrantes. Há de se concluir, pois, que o laudo não atende às exigências previstas no Decreto Estadual n. 16.529/2016 e, produzido unilateralmente, sua utilização demandaria submissão ao contraditório e ampla defesa, com adequada dilação probatória, o que é incabível em sede de mandado de segurança. VI – Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial e acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito, com denegação da segurança.
(TJBA, Mandado de Segurança nº 8004873-91.2020.8.05.0000, Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 10/12/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIDA. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ATESTANDO A SITUAÇÃO DE RISCO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA DENEGADA.
(TJBA, Mandado de Segurança nº 8016858-57.2020.8.05.0000, Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Publicado em: 14/10/2021)
O impetrante justifica o seu pedido, afirmando que, com a decretação de pandemia pela OMS e estado de emergência da Bahia, as autoridades não implantaram no contracheque dos policiais o valor referente ao adicional de insalubridade.
Porém, na mesma linha dos precedentes anteriormente citados, este E.Tribunal de Justiça tem decidido que a pretensão de obter o adicional, independentemente de laudo pericial, com amparo tão somente em decretos que norteiam as ações a serem observadas pelos entes públicos no enfrentamento da Pandemia provocada pelo Coronavírus, configura-se “pretensão contra legem, pois não há como presumir, genericamente, a condição insalubre e seu respectivo grau para conceder verba remuneratória a determinado servidor público militar, à revelia absoluta do sistema normativo vigente. Ou seja, o fato de ter sido decretado o estado de emergência em âmbito nacional e estadual, por si só não enseja a concessão do adicional de insalubridade de forma direta e indistinta aos policiais militares.” (TJ/BA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, - MANDADO DE SEGURANÇA nº 8015656-11.2021.8.05.0000, relator: Des. JOSE CICERO LANDIN NETO, julgado em 09/06/2022)
Importa ainda transcrever trecho do parecer do ilustre representante do Ministério Público ao opinar pela denegação da segurança no id 27287207:
“A despeito dos argumentos do impetrante, bem como dos conhecidos riscos que o COVID-19 representa, é de rigor firmar que o estado de insalubridade instalado pelo novo coronavírus atinge a toda a população de forma genérica e indistinta. Com efeito, não há nos autos prova de que a atividade desenvolvida pelo impetrante, enquanto integrante da categoria dos Policiais Militares, encontre-se exposto a perigos adicionais, destacando-se em relação aos demais profissionais que não têm condição de exercer suas funções em sistema de teletrabalho.”
4. Conclusão
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o presente mandamus, e DENEGAR A SEGURANÇA POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
Condeno o Impetrante ao pagamento das custas processuais, obrigação que fica sob condição suspensiva de exigibilidade, com base na previsão contida no art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.
Sem honorários, por força da vedação legal inserta no art. 25, da Lei Federal n. 12.016/09.
Sala das sessões, de 2022.
DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES
RELATOR
GLRG/VIII/446
[1] "Art. 5[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]
LXXIV - O Estado prestará Assistência Jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
[2] Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. […]
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
[3] Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
[4] Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro : Forense, 2019. P. 34.
[6] Idem. P. 37.
[7] CUNHA JR. Dirley da. Curso de direito constitucional. 9ª ed. Salvador: JUSPODIVM, 2015. P. 768.
[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. P.849.
[9] CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito Tributário. V 16. 19 ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017. P. 229.
[10] Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
[11] Art. 107: Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento.