PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (CRIME DE ROUBO). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CONVERGÊNCIA DAS PROVAS TESTEMUNHAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ROUBO TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. SÚMULA Nº 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO RÉU REVEL DEVE ATRAIR A ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, II, ‘d’, DO CÓDIGO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO (ART. 33, § 2º, ‘c’, DO CP). ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A SUA ISENÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.

1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e a materialidade do crime perpetrado, impossível cogitar-se a absolvição, impondo-se a manutenção da condenação nos termos da sentença primeva.

2. O Direito Penal adotou a teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual é de se considerar consumado o roubo quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por curto período, não se exigindo a posse mansa, pacífica e desvigiada do bem subtraído (Súmula 582 do STJ).

3. No caso dos autos, o Apelante deteve a posse do bem subtraído, ainda que por um curto período de tempo, uma vez que foi perseguido e preso, devendo ser mantida a condenação pelo crime de roubo na modalidade consumada.

4. Com o advento da Lei nº 13.654/2018, a causa de aumento de pena da arma branca no crime de roubo foi abolida, devendo a mencionada Lei ser aplicada retroativamente para excluir a referida causa de aumento da pena imposta aos réus condenados por roubo majorado pelo emprego de arma branca, como no caso dos autos. Trata-se da aplicação da novatio legis in mellius, prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Com o pacote anticrime (Lei nº 13.964/19), a utilização de arma branca voltou a majorar o crime de roubo. Todavia, como é uma norma mais prejudicial, só pode ser aplicada para os crimes cometidos após a sua publicação, não se aplicando, pois, ao caso dos autos.

5. Neste caso, embora o emprego de arma branca não configure causa de aumento de pena, a justificar o incremento da reprimenda na terceira fase da dosimetria, poderá ser utilizado como circunstância judicial desabonadora para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto demonstrarem maior índice de reprovação da conduta praticada pelo réu, como na hipótese. Tema 1110 do Superior Tribunal de Justiça.

5. No que tange à atenuante da confissão espontânea, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (AgRg no AREsp n. 1.907.143/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023), razão por que, neste caso, deve incidir a mencionada atenuante, uma vez que o Acusado confessou o crime na fase extrajudicial, mesmo não tendo o Magistrado utilizado da confissão para fundamentar a sentença condenatória.

6. Cominada pena de multa ao crime e, inexistindo previsão legal para a sua isenção, a imposição ao acusado é de caráter necessário sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

7. Cabe ao Juízo das Execuções Penais a análise da matéria atinente à gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0522232-04.2018.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante EDVALDO BARRETO DO CARMO e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, nessa extensão, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, na forma do Voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 15 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por EDVALDO BARRETO DO CARMO (id. 61586893), irresignado com o conteúdo da sentença prolatada pela Juíza de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, que julgou procedente em parte a denúncia e o condenou pelo cometimento do delito previsto no art. 157, caput, do Código Penal, fixando-lhe a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 43 (quarenta e três) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade (id. 61586876).

O Ministério Público do Estado da Bahia ofereceu denúncia contra EDVALDO BARRETO DO CARMO, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso I, do CP (roubo praticado com o uso de arma branca).

Narra a inicial acusatória que no dia 1º de março de 2018, a vítima Maria Amanda Oliveira, acompanhada de um adolescente, estava transitando pela Av. Jequitáia, nas proximidades do Colégio Landulfo Alves, bairro da Calçada, nesta Capital, quando foi surpreendida por um indivíduo que se aproximou repentinamente e, com emprego de uma faca e um simulacro de arma de fogo, deu voz de assalto, apontando a faca do tipo peixeira na região abdominal da vítima, obrigando-a a entregar a sua bolsa, contendo todos os seus pertences. Em seguida, colocou o objeto roubado dentro de um saco e fugiu. Ato contínuo, dois populares que presenciaram a situação questionaram a vítima sobre o ocorrido e foram à captura do Acusado, que foi alcançado, abordado e contido pelos populares, que o conduziram para o módulo policial (id. 61586015).

A denúncia foi recebida no dia 09/05/2018 (id. 61586475).

Transcorrida a instrução processual, sobreveio sentença, condenando o Acusado nos termos mencionados (id. 61586876).

Irresignada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação (id. 61586893), com razões apresentadas no id. 61586898, pugnando pela absolvição do Acusado, arguindo fragilidade do acervo probatório. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da modalidade tentada, aplicando-se a redução de pena correspondente; a fixação da pena-base no mínimo legal; regime de cumprimento de pena mais brando; reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea, ainda que a pena-base alcance patamar aquém do mínimo legal e, por fim, a isenção da pena de multa e assistência judiciária gratuita (id. 61586898).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do Recurso interposto (id. 61586900).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça Silvana Oliveira Almeida, opinou pelo conhecimento e desprovimento da Apelação manejada pela Defesa (id. 63537710).

É o Relatório.

Salvador/BA, 2 de agosto de 2024.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO

Do exame dos autos, percebe-se que o Apelante foi intimado pessoalmente do teor da sentença, no dia 31/01/2024 (ids. 61586890/1), não havendo nos autos certidão que comprove a data da intimação da Defensoria Pública. O Recurso de Apelação foi interposto no dia 09/02/2024 (id. 61586893), com razões apresentadas no id. 61586898, resultando assentada a sua tempestividade.

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso interposto.

2. DO MÉRITO

2.1. DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

O Recurso de Apelação interposto visa a reforma da sentença, pugnando pela absolvição do Apelante por insuficiência probatória do crime de roubo.

Da análise dos autos, nota-se que há demonstração inequívoca da autoria e materialidade delitivas, que resultaram corroboradas por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão e auto de entrega (id. 61586016, págs. 2/3, 13/14, 18/19), depoimentos das testemunhas na fase do inquérito policial (id. 61586016, págs. 4/9) e em juízo (id. 61586570/72, com gravação no PJe Mídias), declarações prestadas pela vítima ante a autoridade policial (id. 61586016, págs. 15/16) e interrogatório do Acusado na fase do inquérito policial (id. 61586016, págs. 10/11), oportunidade em que confessou o crime.

Em juízo, o Acusado foi regularmente intimado para a assentada, deixando de comparecer, injustificadamente, sendo declarada a sua revelia (id. 61586570), todavia, a prova produzida em juízo, consistente nas declarações das testemunhas, demonstram, de maneira clara e estreme de dúvidas, a existência do crime de roubo, bem como a participação do Acusado na empreitada delitiva.

A testemunha Deivid Alberto Pedro Alexandrino, policial militar, inquirida por meio audiovisual (PJe Mídias), com transcrição na sentença (id. 61586876), disse:

“que lembra do fato; que quando o depoente e a guarnição chegaram no local, o indivíduo já estava contido por populares; que a senhora estava com o depoente e a guarnição na viatura que saíram em ronda e trouxeram o indivíduo no módulo da calçada; que chegando no local, a vítima identificou que havia sido o indivíduo que tinha feito a situação e conduziram o indivíduo para delegacia; que quando o depoente chegou, o depoente acha que o bem da vítima já estava na mão dos populares; que a vítima reconheceu o indivíduo e o objeto roubado como sendo dela; que o indivíduo não esboçou reação na parte do depoente e da guarnição, porque ele já estava contido pelos populares; que o depoente e a guarnição só fez a averiguação, perguntou aos populares se realmente tinha sido ele, a vítima confirmou o fato e levaram a vítima para delegacia; que a faca estava na mão de populares, que tinham contido o indivíduo e levado para o módulo; que o depoente e a guarnição só fizeram mesmo a condução; que a vítima disse ao depoente que o indivíduo mostrou a faca para ela e subtraiu os pertences dela; que o depoente não conhecia anteriormente o acusado; que o depoente não tinha visto o acusado em outra situação.”

A testemunha André Luís Calmon, policial militar, também inquirida por meio audiovisual (PJe Mídias), com transcrição na sentença (id. 61586876), disse:

“que o depoente lembra desse fato; que na verdade o depoente estava no módulo da calçada quando populares chegou com o cidadão lá e tinham informado ao depoente e a guarnição que ele tinha cometido esse crime; que o depoente e a guarnição tomaram o indivíduo da mão dos populares e conduziram até a 3ª delegacia onde foram feitos os procedimentos cabíveis na forma da lei; que a vítima não relatou ao depoente e os outros policiais como o indivíduo chegou nela para levar seus bens; que a vítima deu o depoimento na delegacia; que a vítima deu o depoimento dela e o depoente e a guarnição deram o deles; que a vítima reconheceu o indivíduo; que a vítima também reconheceu o objeto subtraído como dela também, reconheceu o indivíduo e a materialidade; que o indivíduo não esboçou mais nenhuma reação; que a partir do momento que os populares seguraram o indivíduo e o levaram até o módulo da calçada, o depoente e a guarnição conduziram o indivíduo, junto com a vítima, até a 3ª delegacia; que o depoente nunca tinha visto o indivíduo antes por aquelas imediações; que o depoente se recorda de ter encontrado um simulacro de arma; que o depoente acha que o indivíduo estava, não sabe bem se era simulacro; que o indivíduo estava com alguma engenhoca e usou como simulacro para poder até oprimir e conseguir roubar os pertences da vítima.”

Outrossim, em que pese a vítima Maria Amanda Oliveira não tenha sido encontrada para ser ouvida em juízo, as suas declarações na fase extrajudicial (id. 61586016, págs. 15/16), constituem meio de prova válido, visto que corroboradas com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, especialmente os depoimentos das testemunhas:

“que estava transitando pela Av. Jequitáia, nas proximidades do Colégio Lanbdulfo Alves, quando fora surpreendida por um indivíduo que estava vindo no sentido calçada, o qual se aproximou repentinamente e, mediante o emprego de arma, tipo faca, e um simulacro de arma de fogo deu a voz de assalto; que ele colocou a faca e o simulacro na sua região abdominal e a obrigou que entregasse o celular; que se sentiu muito assustada e acabou dispondo da bolsa contendo todos os seus pertences; que o indivíduo subtraiu a bolsa e empreendeu fuga sentido Calçada; que dois populares avistaram a situação, a questionaram se havia sido roubo, quando respondeu afirmativamente; que os populares foram à captura do referido indivíduo; que em frente à estação da calçada, o indivíduo foi alcançado e abordado pelos populares; que os populares o conduziram até o módulo da polícia militar; que a vítima veio até a Unidade de Polícia Judiciária acompanhada pelos Policiais Militares da 16ª CIPM, os quais deram voz de prisão em flagrante e conduziram o indivíduo; que os pertences foram recuperados na integralidade.”

Nesse sentido, importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal atribui valor especial ao teor das declarações da vítima na hipótese de crime patrimonial:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA DE EXTREMA IMPORTÂNCIA NOS CRIMES PATRIMONIAIS. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBIUDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELAÇÃO 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA DE EXTREMA IMPORTÂNCIA NOS CRIMES PATRIMONIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. NÃO CABIMENTO. SUBTRAÇÃO DOS BENS DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBIUDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 'O reconhecimento dos réus operado de maneira firme e inequívoca pelas vítimas dos crimes de roubo e furto constitui prova robusta e suficiente para a confirmação do decreto prisional' (pág. 15 do documento eletrônico 3). [...]. Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 30 de abril de 2020. Ministro Ricardo Lewandowski Relator

(STF - ARE: 1241929 PR - PARANÁ 0000362-76.2002.8.16.0174, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 30/04/2020, Data de Publicação: DJe-109 05/05/2020).

Verifica-se, portanto, que o Acusado foi o autor da empreitada criminosa, estando o conjunto probatório apto a formular juízo de convicção suficiente para embasar o decreto condenatório prolatado, sendo relevante consignar a harmonia existente entre as declarações da vítima e as demais provas coligidas aos autos, em especial os depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo, salientando a inexistência de qualquer elemento hábil a desconstituir as narrativas dos depoimentos prestados pelos policiais.

É esse o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 675.003/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

Diante do robusto conjunto acusatório, resultou perfeitamente demonstrada a subtração de coisa alheia móvel, mediante grave ameaça, perpetrada com uso de arma branca (faca), delineando-se o crime insculpido no art. 157, caput, do Código Penal, em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei nº 13.654/2018, sendo descabida a absolvição.

2.2. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA

Requer a Defesa a desclassificação do crime de roubo consumado para a forma tentada.

O Direito Penal adotou a teoria da apprehensio ou amotio, segundo a qual é de se considerar consumado o roubo quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por curto período, não se exigindo a posse mansa, pacífica e desvigiada do bem subtraído (Súmula 582 do STJ).

No caso dos autos, o Apelante deteve a posse do bem subtraído, ainda que por um curto período de tempo, uma vez que foi perseguido e preso, devendo ser mantida a condenação pelo crime de roubo na modalidade consumada.

No mesmo sentido é o posicionamento do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. POSSE MANSA E PACÍFICA OU DESVIGIADA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 582/STJ. PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE mNEGA PROVIMENTO. 1. "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Súmula 582/STJ). 2. Extrai-se da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias a conclusão de que o crime foi consumado, porquanto a res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, saiu da posse da vítima. 3. A escolha da fração de 1/6 (um sexto) para majorar a pena base em razão do desvalor fundamentadamente atribuído às consequências do crime não destoa da mansa orientação jurisprudencial. 4. Fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e presente circunstância judicial negativa, perfeitamente justificada a imposição de regime inicial fechado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 2387188 SP 2023/0205792-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023).

Incabível, pois, a desclassificação para a forma tentada.

2.3. DA DOSIMETRIA

2.3.1. DO PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Em análise da sentença, verifica-se que a Magistrada a quo majorou a pena-base, fixando-a em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, por valorar de forma negativa as circunstâncias do crime, em razão do emprego de faca na empreitada criminosa, nos seguintes termos:

“Trata-se de crime de roubo, estando patente o dolo do agente, normal à espécie. O motivo da prática delitiva, decerto, foi o lucro fácil, próprio dos crimes contra o patrimônio. A conduta social do acusado é neutra. Não há elementos para aferir a personalidade do agente. O réu é primário. A vítima, por sua vez, em nada contribuiu para o delito. As consequências patrimoniais do crime são inerentes ao tipo. Quanto às circunstâncias do crime, reputo que o emprego de arma branca para ameaçar restou devidamente comprovada nos autos e denota um maior de periculosidade do agente do crime, colocando em risco a integridade física da ofendida, assim como dificulta, de maneira considerável, a defesa desta, mormente em se tratando de mulher e, portanto, tal fato merece maior censura e reprovação. Vigora o entendimento de que o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem, [...].”

Neste caso, embora o emprego de arma branca não configure causa de aumento de pena, a justificar o incremento da reprimenda na terceira fase da dosimetria, poderá ser utilizado como circunstância judicial desabonadora para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto demonstrarem maior índice de reprovação da conduta praticada pelo réu, como na hipótese. Tema 1110 do Superior Tribunal de Justiça.

Mantenho, pois, a pena-base fixada na sentença, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

2.3.2. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

No que tange à atenuante da confissão espontânea, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (AgRg no AREsp n. 1.907.143/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023), razão por que, neste caso, deve incidir a mencionada atenuante, uma vez que o Acusado confessou o crime na fase extrajudicial, mesmo não tendo o Magistrado utilizado da confissão para fundamentar a sentença condenatória.

Ausentes quaisquer das circunstâncias agravantes e aplicada a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão, incidindo, neste caso, a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

2.3.3. DA PENA DEFINITIVA

À míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, torno a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2.3.4. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Levando em conta a quantidade de pena aplicada – 04 (quatro) anos de reclusão –, é de rigor, respeitando-se o princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade, que a reprimenda corporal seja cumprida inicialmente no regime aberto (art. 33, § 2º, 'c', do CP), sendo mantido o direito de o Acusado recorrer em liberdade.

2.4. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Insurge-se a Defesa pelo afastamento da pena de multa fixada ao Apelante na sentença, ao argumento de ser o apelante economicamente hipossuficiente.

Sabe-se que a pena de multa é prevista no preceito secundário do tipo penal sub judice, sendo, portanto, inviável a isenção do seu pagamento, ante a ausência de previsão legal que a autorize, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. As condições financeiras do Apenado devem ser consideradas apenas para a fixação do quantum e não para a sua não incidência.

É esse o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022)

Assim, inexistindo a possibilidade de não aplicação da pena de multa no caso em comento, mantenho a condenação, redimensionando-a para 10 (dez) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2.5. DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita requerido pela Defesa, este não deve ser conhecido, uma vez que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça, disposta na Lei nº 1.060/50 e nos artigos 804 do Código de Processo Penal e 98 e seguintes do Código de Processo Civil, é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais.

Veja-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2147780 PI 2022/0181396-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022). (Grifos acrescidos).

Dessa forma, a análise da hipossuficiência do Apelante deverá ser feita pelo Juiz da Execução Penal e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância, razão por que não conheço do pedido.

2.6. DO PREQUESTIONAMENTO

Ante a questão acerca do prequestionamento apresentada pela Defesa, saliento que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.

Consigno, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que se baseia o Acórdão, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. Acórdão do Tribunal de origem. Veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 158 DO CP. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 17 DO CP. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à alegada ofensa ao art. 158 do Código Penal, sob o argumento de que é imprescindível a realização de perícia para a caracterização do crime tipificado no art. 304 do Código Penal, verifica-se que, a despeito da oposição dos embargos de declaração, essa matéria não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 211/STJ, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 2. Consoante o entendimento consolidado nesta Corte Superior, "o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso" (AgInt no REsp 1.848.956/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020). 3. Em relação à suposta ofensa ao art. 17 do Código Penal, em razão da impossibilidade de consumação do crime por ineficácia absoluta do meio, verifica-se que essa tese não foi objeto de alegação no âmbito da apelação interposta às fls. 432-449 (e-STJ), tampouco obteve pronunciamento pelo acórdão recorrido, consistindo, pois, em indevida inovação recursal. 4. Tomando-se por parâmetro a data de publicação do acórdão confirmatório da condenação como novo marco interruptivo da prescrição (STF - HC n. 176.473, julgado em 27/4/2020, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Alexandre de Moraes), conclui-se, sem maior esforço, que entre o dia 30/11/2015 (data da publicação da sentença) e o dia 28/5/2019 (data da publicação do acórdão), não transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos. Do mesmo modo, vê-se que, entre a publicação do acórdão e a presente data, também não transcorreram mais de 4 (quatro) anos, de modo que não há como ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime tipificado no art. 304 do Estatuto Repressor. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 1726251 RJ 2020/0168757-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021). (Grifos acrescidos).

Considera-se, assim, prequestionada toda matéria, uma vez que, conforme exposto, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar a pena aplicada, fixando-a em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, mantendo-se os demais termos da sentença combatida, nos termos do Voto.

Salvador/BA, 2 de agosto de 2024.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora