PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8031856-54.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: RENILSON NASCIMENTO BARBOSA |
| Advogado(s): VICTOR JOSE SANTOS CIRINO registrado(a) civilmente como VICTOR JOSE SANTOS CIRINO |
| AGRAVADO: INSPETOR DA INSPETORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MÉDIAS E PEQUENAS EMPRESAS DO COMÉRCIO VAREJISTA - INFAZ VAREJO e outros |
| Advogado(s): |
A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Também estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo.
DA VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Inicialmente, o Agravado alega a existência de vedações legais à concessão da antecipação de tutela, aduzindo que a decisão concessiva de liminar implica o esgotamento do objeto da ação, o que seria vedado pelas Leis n.º 8.437/1992 e 9.494/1997.
Os dispositivos reportados pelo Agravado, disciplinam o seguinte:
Lei Federal 8.437/1992
Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.
§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.
§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
Lei Federal nº 9.494/1997
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Por ocasião do julgamento da ADC n.º 4 (STF - ADC: 4 DF 0003244-10.1997.0.01.0000, Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 01/10/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/10/2014), o STF reconheceu a constitucionalidade das restrições impostas pela Lei 9494/1997, relativas ao não cabimento de antecipação de tutela contra o Poder Público nas hipóteses que importem em: a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público; ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação.
Apesar disso, o próprio STF vem mitigando a vedação à concessão de liminar em face da Fazenda Pública quando, diante de situações excepcionais, direitos fundamentais encontram-se ameaçados (STF - Rcl: 45946 PR 0048201-02.2021.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/02/2021, Data de Publicação: 24/02/2021).
Ademais, o STJ consagra que o disposto no art. 1º, § 3º da Lei n.º 8.437/1992, que estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, refere-se às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas em que a execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao estado anterior, em caso de sua revogação. Confirme-se:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. LIMINARES SATISFATIVAS IRREVERSÍVEIS. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, § 3º, DA LEI N. 8.437/92 E 1º DA LEI N. 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública restringe-se às hipóteses prevista no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado.
2. O disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/92, que estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, refere-se "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 1.3.2007, p. 230). Contudo, a irreversibilidade da medida liminar concedida, conforme aduz o agravante, implicaria no reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, sob pena de violação à Súmula 7 do STJ.
3. "A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público. Precedente do STJ" (AgRg no Ag 1.161.985/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 17.774/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, DJe de 26/10/2011.)
Na hipótese, a providência liminar pretendida pelo Agravante de reativação de sua inscrição estadual não se reveste de caráter irreversível. Caso a segurança venha a ser denegada, será possível suspender novamente a sua inscrição estadual.
Acrescente-se que, ao julgar a ADI 4.296 do Distrito Federal, em 09/06/2021, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2012, que vedava a concessão de liminar em ação mandamental que tivesse por objeto “a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.
Confira-se:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, §2º, 7º, III E §2º, 22, §2º, 23 E 25, DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). ALEGADAS LIMITAÇÕES À UTILIZAÇÃO DESSA AÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º, XXXV E LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO DO “WRIT” CONTRA ATOS DE GESTÃO COMERCIAL DE ENTES PÚBLICOS, PRATICADOS NA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, ANTE A SUA NATUREZA ESSENCIALMENTE PRIVADA. EXCEPCIONALIDADE QUE DECORRE DO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE O JUIZ EXIGIR CONTRACAUTELA PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. MERA FACULDADE INERENTE AO PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA, QUANTO A ESSE ASPECTO, DE LIMITAÇÃO AO JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO E DA PREVISÃO DE INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM RELAÇÃO A DETERMINADOS OBJETOS. CONDICIONAMENTO DO PROVIMENTO CAUTELAR, NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, À PRÉVIA OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE A LEI CRIAR ÓBICES OU VEDAÇÕES ABSOLUTAS AO EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA. EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. CAUTELARIDADE ÍNSITA À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESTRIÇÃO À PRÓPRIA EFICÁCIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. PREVISÕES LEGAIS EIVADAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança é cabível apenas contra atos praticados no desempenho de atribuições do Poder Público, consoante expressamente estabelece o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal. Atos de gestão puramente comercial desempenhados por entes públicos na exploração de atividade econômica se destinam à satisfação de seus interesses privados, submetendo-os a regime jurídico próprio das empresas privadas. 2. No exercício do poder geral de cautela, tem o juiz a faculdade de exigir contracautela para o deferimento de medida liminar, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Razoabilidade da medida que não obsta o juízo de cognição sumária do magistrado. 3. Jurisprudência pacífica da CORTE no sentido da constitucionalidade de lei que fixa prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632/STF) e que estabelece o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência (Súmula 512/STF). 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. 5. Ação julgada parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 7º, §2º, e 22º, §2º, da Lei 12.016/2009, reconhecendo-se a constitucionalidade dos arts. 1º, § 2º; 7º, III; 23 e 25 dessa mesma lei.
(ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021) (grifou-se)
Diante disso, inexiste óbice à concessão da liminar pretendida pelo Agravante no Mandado de Segurança de origem.
DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO
Quanto à presença dos elementos necessários para a antecipação da tutela recursal, deve haver a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do provimento final do recurso, com amparo no caput do art. 300 do CPC/2015.
Segundo ensinamento de Daniel Mitidiero (Antecipação da Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023 [livro eletrônico]):
“A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional.”
Já sobre o perigo de dano, esclarece o doutrinador:
“O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso.”
Cuida-se de requisitos cumulativos. Ausente qualquer um deles, deve ser indeferida a tutela de urgência.
Examinemos a presença da probabilidade do direito.
Na origem, cuida-se de mandado de segurança no qual o impetrante, ora recorrente, aduz que é empresário individual e que sua inscrição estadual foi dada como inapta pelo fisco estadual, com amparo no inciso XX do artigo 27 do Decreto n.º 13.780/2012 (Regulamento do ICMS do Estado da Bahia). Sustenta que foi expedido Termo de Ciência n.º 20251345080360 para o agravante regularizar as inconsistências apontadas, sob pena de o contribuinte ficar sujeito à inaptidão por não atendimento à malha fiscal. Menciona que apresentou resposta “explicando que muitos valores apontados em conta-corrente da impetrante decorre de aportes do empresário e de empréstimos realizados por sua companheira”, tendo o Fisco Estadual solicitado documentos que comprovassem que as receitas brutas não declaradas decorreram de operações não mercantis. Afirma que solicitou prazo de 30 (trinta) dias para atender a ordem, mas não obteve resposta e, “antes mesmo da regular constituição dos tributos mediante lavratura de auto de infração ou notificação fiscal, o impetrante, em 15 de maio de 2025, teve sua inscrição estadual considerada inapta como forma irregular e ilegal de cobrança de tributos”. Liminarmente, requer que “a autoridade coatora reative a inscrição estadual, mesmo que provisória, até julgamento do mérito da presente ação, sobre pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), possibilitando o exercício de suas atividades comerciais do impetrante” (Id. 502476809).
O juízo singular indeferiu o pleito liminar, sob o fundamento de ausência de probabilidade do direito, por considerar que “não se trata de sanção política posto que o impetrante não estaria, em tese, sendo cobrado por débito fiscal, mas teve o cancelamento de sua inscrição estadual por ausência de fornecimento de documentos exigidos pelo Fisco, deixando de fazê-lo por cerca três meses e meio, lapso temporal relativo à data em que requereu o pedido de prorrogação de prazo (24/01/2025) até sua inaptidão em 15/05/2025. Saliento ainda que, não obstante o impetrante tenha alegado que entende serem descabidas as exigências do Fisco, não as questionou previamente, pela via judicial, só vindo a fazê-lo após a inaptidão.” (Id. 502996592)
Nas razões recursais, sustenta que “a probabilidade do direito vindicado encontra-se respaldado na demonstrada 1) abusividade do cancelamento da inscrição estadual, sem previsão legal, em razão da não apresentação de provas exigidas pelo Fisco Estadual para fins de elidir a ocorrência de fato gerador de tributos; 2) não observar os princípios do contraditório e ampla defesa, e 3) representar uma sanção política com o objetivo ilegal de cobrança de tributos, ferindo o princípio da livre iniciativa.”
Assiste razão ao recorrente.
Da análise do Termo de Ciência n.º 20251345080360, observa-se que a primeira notificação encaminhada ao contribuinte estabeleceu o prazo de 10 dias corridos contados da ciência da comunicação para que a empresa regularizasse as inconsistências apontadas. Consta no referido documento que o prazo da ciência ocorreu em 13/01/2025 (Id. 502476812).
No dia 20/01/2025, o agravante a respondeu, informando que (Id. 502476813):
“Em atenção a malha fiscal, segue informativo de entrada de PIX que não correspondem a receita/faturamento, contudo, não devem ser consideradas como receita. As transferências via PIX de Renilson e Fabiana, sua companheira/esposa do Renilson, correspondem a Aportes do sócio Renilson e empréstimos de Fabiana sua esposa As transferências via PIX de Renilson e Fabiana, sua companheira/esposa do Renilson, correspondem a Aportes do sócio Renilson e empréstimos de Fabiana sua esposa. Segue em anexo extratos bancários com filtro referente as entradas de PIX realizadas por Renilson (sócio) e Fabiana (companheira), que não devem ser computados como faturamento da empresa. Anexamos ainda, certidão de nascimento do filho do casal, para comprovação da união estável.”
No dia 21/01/2025, o Fisco informou que, “para que a Receita Bruta não declarada pelo contribuinte, mas registrada na DIMP, seja excluída dos indícios da malha fiscal é necessário justificativa com prova documental que as operações ocorridas não foram mercantis, e, portanto, não tributadas pelo Simples Nacional.”. (Id. 502476814). Destaca-se que, nesse ato, o Ente Fazendário não indicou expressamente um prazo para a apresentação dos documentos.
Em 24/01/2025, o agravante solicitou prazo de 30 (trinta) dias para providenciar os documentos solicitados (Id. 502476817).
O recorrente afirma que não obteve resposta do Fisco Estadual e que, em 15/05/2025, a empresa foi considerada inapta, “Motivo desta Situação Cadastral: Art. 27, inc XX - Ñ atend. Malha Fiscal - E-FISC”, conforme Consulta Básica ao Cadastro do ICMS da Bahia (Id. 502476815).
Infere-se que, além de não estabelecer qualquer prazo para que o contribuinte acostasse a documentação requerida, o Agravante alega que o Agravado não teria respondido à solicitação do recorrente, tendo declarado a inaptidão da empresa sem adotar qualquer procedimento administrativo anterior e sem comunicá-lo previamente à declaração de inaptidão. O ônus de demonstrar a eventual resposta e a prévia comunicação de declaração de inaptidão recai sobre o Impetrado, que ainda não foi intimado para se manifestar no presente recurso. Não se pode exigir da parte Agravante a produção de prova de fato negativo – ou seja, de que não teria havido resposta da Administração Pública em relação à solicitação do prazo para apresentar documentos e de que não teria sido previamente notificado da declaração de inaptidão. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
De qualquer maneira, a falta de estipulação ou, ao menos, de comunicação de um prazo para a apresentação dos documentos na resposta dada pelo Fisco em 21/01/2025 já é suficiente para macular o devido processo legal na seara administrativa, tendo havido violação às garantias do contraditório e da ampla defesa do contribuinte.
Antes de aplicar qualquer penalidade, a Administração deve observar as disposições legais quanto à forma, ao fim que se destina, aos motivos e ao objeto, inclusive quanto à proporcionalidade e à razoabilidade da medida.
Nesse contexto, salienta-se que os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal estabelecem que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes”.
Não tendo sido oportunizados o contraditório e a ampla defesa ao Impetrante, ora recorrente, o ato que culminou na inaptidão da inscrição estadual da empresa está eivado de ilegalidade, por violação às mencionadas garantias constitucionais. Ademais, a medida imposta ao recorrente (inaptidão da inscrição estadual) revela-se excessiva em relação ao ato imputado (não atendimento à intimação relativa à malha fiscal), uma vez que obsta o próprio exercício da atividade empresarial.
Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado quanto à vedação da cobrança de tributo por via indireta. O Poder Público não pode aplicar “sanções políticas” para a arrecadação dos tributos, ou seja, de maneiras “enviesadas de constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário” (STF, ADI 173, rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 20/3/2009).
Ao julgar o RE 666.405 (DJe 27/8/2012), o Relator, Ministro Celso de Mello, esclareceu que:
"(…) a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados."
Confira-se súmulas dos referidos Tribunais sobre o tema:
Súmula 127 – STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.
Súmula 547-STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Súmula 70-STF: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323-STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Os referidos entendimentos sumulados possuem eficácia vinculante, a teor do art. 927, IV do CPC/2015.
Ainda sobre a vedação da adoção de “sanção política” para satisfação do crédito tributário em nosso ordenamento jurídico, confira-se a lição de Hugo de Brito Machado, em sua obra (Processo Tributário. 10. ed. São Paulo. Editora Atlas, 2018 [livro eletrônico]):
“É muito frequente, no âmbito tributário, a aplicação das “sanções políticas”, assim entendidas as restrições de direitos fundamentais impostas pelo Poder Público com a finalidade oblíqua e desviada de efetuar a cobrança do crédito tributário sem a observância do devido processo legal. Podem ser citadas, a título de exemplo: (a) a suspensão ou o cancelamento da inscrição do contribuinte em cadastros específicos (CNPJ, CGF etc.), sem os quais resta praticamente inviabilizado o exercício da atividade correspondente; (b) a apreensão de mercadorias em condições nas quais a presença física destas não é mais necessária para a comprovação de qualquer infração, e cuja liberação é condicionada ao pagamento de tributos; (c) a proibição de que o contribuinte tido como inadimplente obtenha a impressão de novos blocos de notas fiscais etc.
Tais práticas são de redobrada inconstitucionalidade. Não apenas porque implicam a supressão de um direito fundamental que nenhuma relação tem com a cobrança de tributos (o direito ao exercício de uma atividade econômica assiste também ao inadimplente), mas especialmente porque ensejam a cobrança de tributos em desrespeito ao devido processo legal.”
Portanto, a Fazenda Pública deverá cobrar os tributos em débito pelos meios judiciais (execução fiscal) ou extrajudiciais (lançamento tributário, protesto de CDA etc.) legalmente previstos para satisfação de seus créditos.
É vedada a cobrança do tributo por meios indiretos, impedindo, cerceando ou dificultando o exercício de direitos pelo contribuinte devedor. Trata-se de medida coercitiva desproporcional capaz de violar o direito à propriedade do titular do bem móvel.
No caso dos autos, o Fisco Estadual inabilitou a inscrição estadual do recorrente, com base no art. 27, inciso XX do Decreto n.º 13.780/2012 (RICMS), por não ter atendido à notificação da malha fiscal.
O referido dispositivo prevê:
Art. 27. Dar-se-á a inaptidão da inscrição, por iniciativa da repartição fazendária;
(...)
XX - quando o contribuinte não atender intimação relativa à malha fiscal;
Ao menos nesse momento processual, infere-se que o ato do fisco estadual ofende o princípio da proporcionalidade, da livre iniciativa e obsta o livre exercício da atividade econômica.
A inaptidão da inscrição do contribuinte por descumprimento à notificação da malha fiscal consiste em meio coercitivo para cobrança de débitos tributários, uma vez que o Ente Fazendário possui outros mecanismos legais para obter a satisfação da referida obrigação.
Confira-se julgados deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO/INABILITAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL POR NÃO ATENDIMENTO, NO PRAZO, A NOTIFICAÇÃO DE MALHA FISCAL. NÃO CABIMENTO. COERÇÃO INDIRETA. ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE CONSTATADAS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8034824-59.2022.805 .0001, em que figuram como Apelante o ESTADO DA BAHIA e Apelado ZEMA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA – ME, A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
(TJ-BA - Apelação: 80348245920228050001, Relator.: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPTIDÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DO APELADO . INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO FISCAL ACESSÓRIA CONSISTENTE EM ATENDER A INTIMAÇÃO RELATIVA À MALHA FISCAL PARA ENTREGA DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL. MEDIDA QUE SE REVELOU VERDADEIRO ÓBICE À ATIVIDADE EMPRESARIAL EM AFRONTA AOS ART. 5º, INCISO XIII E 170, § ÚNICO, DA CF. UTILIZAÇÃO DE MEIOS COERCITIVOS INDIRETOS PARA ALCANÇAR O RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO REFLEXA ÀS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FAZENDA PÚBLICA QUE TEM A SUA DISPOSIÇÃO MEIOS PRÓPRIOS PARA EXIGIR DO CONTRIBUINTE O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA . AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SENTENÇA QUE CONCEDE A SEGURANÇA. MANUTENÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8006893-03.2021.8.05 .0103, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada R C BRITO EMBALAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO - ME. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador,.
(TJ-BA - REEX: 80068930320218050103 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator.: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/07/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . DIVERGÊNCIAS APURADAS NOS RELATÓRIOS FISCAIS. INAPTIDÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DE ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATO ADMINISTRATIVO QUE AFRONTA A LIVRE INICIATIVA E OBSTA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA . MEIO INDIRETO DE COBRANÇA. DEVER DE APLICAÇÃO DE MULTA. VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8025829-02.2018.8 .05.0000, em que figuram como apelante FRANGO NA BRASA LTDA - ME e como apelada SUPERINTENDENTE DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto, nos termos do voto do relator. Salvador, .
(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80258290220188050000, Relator.: REGINA HELENA RAMOS REIS, Data de Julgamento: 03/03/2020, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO . ICMS. BLOQUEIO DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. INDÍCIO DE FRAUDE. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO . VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECOÔMICA. RECURSO IMPROVIDO. I – A ação mandamental fora impetrada visando o desbloqueio do cadastro da empresa junto à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, tendo em vista que estava impedida de emitir notas fiscais e desenvolver suas atividades comerciais, sendo considerada inapta no sistema; II - O STF firmou entendimento no sentido de que a utilização de meios indiretos, coercitivos, para compelir o contribuinte a pagar os tributos, revela-se inadequada, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547; III – O impedimento imposto à Apelada prejudicará o exercício regular de sua atividade, cerceando direitos norteados por premissas constitucionais atinentes à livre prática de atividades econômicas, bem assim à liberdade do exercício profissional, previstos nos art. 1º, inciso IV e art . 170, parágrafo único da Constituição Federal; IV - A denegação de emissão de nota fiscal sem que exista decisão fundamentada e, precipuamente, processo administrativo do qual tivesse sido garantido ao impetrante o direito ao contraditório e ampla defesa, resulta na mácula da presunção de legalidade do ato administrativo de aplicação da penalidade ao contribuinte; V - Recurso improvido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 0574966-34.2015 .8.05.0001, em que figuram como Apelante o ESTADO DA BAHIA e, como Apelado CELUPEL COMERCIO DE PLASTICOS E PAPEIS LTDA - EPP. ACORDAM, os Desembargadores integrantes da colenda Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator .
(TJ-BA - Apelação: 05749663420158050001, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. INAPTIDÃO DE EMPRESA EM CADASTRO DE CONTRIBUINTE DO ICMS . PRETENSÃO DE OBTER A REATIVAÇÃO DA INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. ATO ADMINISTRATIVO QUE CONSIDEROU INAPTA A AGRAVANTE SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE . REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. CONSTATAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE A PAGAR TRIBUTO (SÚMULAS Nº 70, 323 E 547, DO STF). PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA . PARECER DA PROCURADORIA PELO PROVIMENTO DO AGRAVO. DECISÃO A QUO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIDO E PROVIDO . A pretensão da Agravante consiste em obter a concessão da antecipação da tutela recursal - indeferida na Decisão, ora recorrida - para que o Estado da Bahia reative sua Inscrição Estadual. A Agravante alega que foi surpreendida com a informação de que a situação cadastral da SAMACA FERROS LTDA está como INAPTA - lançamento em 23/07/2018 – por ter infringido o art. 27, inciso XXI do Regulamento de ICMS do Estado da Bahia (Decreto 13.780/2012) . O Estado da Bahia informa que detectou um volume alto de vendas, sem o devido recolhimento de ICMS, por isso “motivou a sua INAPTIDÃO para posterior verificação.” Ora, em conformidade com os arts. 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, ambos da CF/88, o Estado não pode impedir o exercício da atividade empresarial e, sim, criar mecanismos orientadores a serem trilhados pelos contribuintes, de sorte que sejam corrigidas as falhas antes da adoção de medidas restritivas aos direitos dos administrados. A jurisprudência do STF é firma na diretiva de que são inconstitucionais restrições impostas pelo Poder Público ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando utilizadas como meio de coerção indireta ao recolhimento de tributos (Súmulas nº 70, 323 e 547) . A Administração Pública detém o procedimento específico para cobrar os seus créditos tributários ( Lei de Execução Fiscal – Lei nº. 6.830/80), não pode o Poder Público utilizar-se de meios indiretos de cobrança, sob a alegação de que está apenas a exercer o seu poder de polícia fiscalizatório. Configurado o ato ilegal do Agravado, com a violação concreta da Constituição Federal e das súmulas (70, 323 e 537) do STF, reformo a Decisão combatida . AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8017128-52.2018 .8.05.0000, em que figuram como Agravante SAMACA FERROS LTDA e como Agravado INSPETOR CHEFE DA INSPETORIA DA FAZENDA ESTADUAL EM ITAPETINGA/BA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao Recurso de Agravo de Instrumento para determinar a reativação da inscrição Estadual da Agravante, de acordo como voto desta Relatora . Salvador,. L/AE
(TJ-BA - AI: 80171285220188050000, Relator.: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 29/11/2018)
Estando presente o requisito da probabilidade do direito, passa-se à análise do periculum in mora.
O tempo necessário à prestação da tutela requerida poderá ensejar prejuízo ao Recorrente, uma vez que o agravante está impedido de emitir nota fiscal, obstando o regular funcionamento da sua atividade empresarial. Portanto, presente o perigo da demora.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de compelir a autoridade coatora a afastar a inaptidão da inscrição estadual do impetrante, ora recorrente, pelos fatos narrados no writ.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
Relator