PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0328910-19.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
Os embargos de declaração possuem seus limites traçados no art. 1.022, incisos I a III, do Código de Processo Civil, não configurando meio idôneo para veicular irresignação acerca do mérito do acórdão.
PIMENTA BUENO, nas Formalidades do Processo Civil, referido por Sérgio Bermudes (Comentários, VII/209, Ed. RT), já doutrinava que nos embargos de declaração:
Não pode se pedir correção, alteração ou mudança alguma, nem modificação que aumente ou diminua o julgamento; e só sim e unicamente o esclarecimento do que foi decidido, ou da dúvida em que se elabora. Eles pressupõem que na declaração haja uniformidade de decisões e não inovação, porque declarar não é por certo reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer disposição nova.
Assim, a decisão em embargos declaratórios deve limitar-se a revelar o verdadeiro conteúdo da decisão embargada, sem qualquer inovação. Também esse o entendimento de BARBOSA MOREIRA (Comentários ao CPC, Vol. V/42, Ed. Forense).
Vê-se, portanto, que sob o nome de embargos de declaração não podem ser admitidos embargos que, em lugar de pedir a declaração, colimam modificá-la ou alterá-la substancialmente, mesmo porque a decisão anterior, objeto dos embargos, não pode ser alterada, já que se trata de recurso meramente elucidativo.
Também neste sentido o entendimento jurisprudencial:
Os embargos declaratórios não têm caráter infringente, não podendo modificar, corrigir, reduzir ou ampliar a sentença. Os embargos têm seus limites bem estabelecidos, cabendo quando a sentença apresentar obscuridade, ambigüidade ou omissão. Não se permite inovação no processo por meio de embargos de declaração, modificando, na essência, a decisão (RT 631:299; 648:275; 648:276).
Pois bem, o embargante sustenta que o acórdão teria incorrido em contradição ao afirmar que o item 15.08 da LC 116/2003 exige que a atividade seja prestada a terceiros como serviço independente, quando o texto legal não conteria tal restrição.
Não assiste razão ao embargante.
A contradição que autoriza a oposição de embargos declaratórios é aquela verificada entre os fundamentos e a conclusão do julgado, e não entre a fundamentação adotada e a interpretação que a parte entende correta do texto legal. O que o embargante pretende, em verdade, é rediscutir a tese jurídica acolhida pelo acórdão, o que não se admite pela via dos aclaratórios.
O acórdão embargado foi claro ao fundamentar que a hipótese de incidência do ISS deve ser extraída da leitura conjunta do art. 156, III, da Constituição Federal, do art. 1º da LC 116/2003 e dos itens da lista de serviços, exigindo-se que a atividade constitua efetiva prestação de serviço autônomo a terceiros. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente expressamente citado no voto condutor (AREsp 669.755/RJ).
Veja-se trecho do acórdão embargado:
“Tal constatação é corroborada pela própria regulamentação do Banco Central (Resolução nº 3.919/2010), que define a tarifa como remuneração pelo "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial".
Ora, o que se tem é uma operação complexa e indissociável: a análise de viabilidade (atividade-meio) e a concessão do crédito emergencial (atividade-fim). Não há como cindir artificialmente essa operação para fins tributários, sob pena de desvirtuar sua verdadeira natureza jurídica.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do AREsp 669.755/RJ, firmou o entendimento no sentido de não incidir ISS na atividade de levantamento de informações e avaliação de viabilidade de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial, situação que se adequa à dos presentes autos. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TARIFA DE EXCESSO DE LIMITE. LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES E AVALIAÇÃO DE VIABILIDADE E DE RISCOS PARA A CONCESSÃO DE CRÉDITO EM CARÁTER EMERGENCIAL. ATIVIDADE (MEIO) REALIZADA PELA
PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC/2015).
2. A Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres".
3. O item 15.08 da lista anexa à LC n. 116/2003 refere-se à "emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins".
4. A tarifa de excesso de limite, conforme normatizado pelo Banco Central do Brasil, pode ser cobrada pelas instituições financeiras para o "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial, cobrada no máximo uma vez nos últimos trinta dias" (Resolução n. 3.919/2010).
5. O levantamento de informações e a avaliação da viabilidade e dos riscos na concessão do crédito enquadram-se na atividade de estudo, análise e avaliação de operação de crédito (fato gerador do imposto).
6. Na hipótese de a análise de riscos ser realizada pela mesma instituição financeira responsável pela concessão do crédito emergencial, por se caracterizar atividade meio, não haverá incidência do imposto, a qual fica restrita para o caso de os referidos serviços serem realizados por terceiros não vinculados à concessão do crédito (p. ex.: prestador de serviço de análise de riscos).
7. In casu, a instituição bancária recorrente realiza, por conta própria, a análise de risco para o fim de conceder o crédito emergencial, razão pela qual a tarifa de excesso de limite não pode sofrer a incidência do imposto.
8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
(AREsp n. 669.755/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 22/8/2018.)
Este também é o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. BANCO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADES-MEIO NÃO CLASSIFICADAS COMO SERVIÇOS. APLICABILIDADE DO ART. 1.º DA LC N.º 116/2003 E DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MULTA. NÃO CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA INCLUSÃO DE COOBRIGADOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A Lei Complementar n.º 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre serviços especificamente listados na legislação. As atividades bancárias que não configuram efetiva prestação de serviços a terceiros, mas operações-meio intrínsecas à atividade financeira, não são passíveis de tributação pelo ISS, conforme entendimento pacificado pelo STJ. 2. A chamada "Tarifa de Adiantamento a Depositantes", cobrada pelo banco em decorrência de operações emergenciais que garantem o adimplemento de valores, não possui natureza de prestação de serviço autônoma. Tal tarifa representa uma extensão de atividades bancárias principais e não configura serviço tributável. 3. A aplicação de multa punitiva, quando dentro dos limites legais, não caracteriza efeito confiscatório, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme entendimento consolidado pelo STF. 4. Não havendo comprovação de dolo ou abuso de poder por parte de coobrigados, não se justifica a inclusão de terceiros na execução fiscal. A responsabilidade deve ser direcionada exclusivamente ao sujeito passivo principal, conforme a Certidão de Dívida Ativa. 5. Recurso provido para desconstituir o crédito tributário sobre a Tarifa de Adiantamento, excluir a multa de caráter confiscatório e limitar a execução ao devedor principal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 0333251-59.2016.8.05.0001, sendo Apelante Itaú Unibanco S.A. e Apelado Município de Salvador, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo, e o fazem pelas razões que integram o voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador(a) de Justiça JG11
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0333251-59.2016.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 11/12/2024)
Os entendimentos acima esposados reconhecem que, quando a análise de crédito é realizada pela própria instituição financeira como etapa necessária à concessão do empréstimo, não há prestação de serviço autônomo passível de tributação pelo ISS, mas sim atividade preparatória de uma operação essencialmente financeira, a justificar o provimento do recurso.”
Assim, não há contradição a ser sanada, mas mera insurgência quanto ao mérito da decisão, o que não se admite em sede de embargos de declaração.
Ato contínuo, o embargante alega omissão do acórdão quanto às impugnações apresentadas ao laudo pericial emprestado, produzido em processo diverso.
A alegação também não merece acolhida.
Conforme bem apontado nas contrarrazões, não há divergência fática entre as partes quanto à natureza das operações que geram as receitas de "adiantamento a depositantes". Ambas as partes concordam que a autuação recaiu sobre tarifa cobrada pelo adiantamento a depositantes e que tal operação constitui modalidade de empréstimo emergencial concedido pela instituição financeira para cobrir saldo devedor em conta corrente.
A controvérsia é exclusivamente jurídica, cingindo-se à possibilidade de incidência do ISS sobre tais atividades. Desse modo, eventual impugnação ao laudo pericial emprestado não tem o condão de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, que se baseou na natureza jurídica da operação e na jurisprudência consolidada do STJ.
Ademais, o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos deduzidos pelas partes, bastando que enfrente aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, o que não é o caso da impugnação ao laudo pericial.
Por fim, no que se refere a alegação de omissão quanto a fundamentação do caráter confiscatório da multa, assiste razão ao embargante.
Inobstante tenha constado na ementa a referência à análise do caráter confiscatório da multa, os fundamentos deixaram de constar no voto, merecendo ser sanada a omissão.
Assim, para fins de integração do julgado, acrescenta-se a seguinte fundamentação:
“No que se refere ao valor da multa, é preciso salientar que o seu valor deve ser suficiente a compelir o contribuinte a proceder com o pagamento do tributo até a data do seu vencimento e, ao mesmo tempo, não impactar de forma considerável o seu patrimônio, o que ultrapassaria o objetivo de compelir o cumprimento da obrigação principal (imposto), e revesteria a obrigação de puro caráter sancionatório, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Portanto, a vedação ao efeito confiscatório constitui verdadeira obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da carga tributária, como destaca Ricardo Alexandre (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 2017, p. 174-175):
“O princípio da vedação ao efeito confiscatório também poderia ser denominado de princípio da razoabilidade ou proporcionalidade da carga tributária. A ideia subjacente é que legislador, ao se utilizar do poder de tributar que a Constituição lhe confere, deve fazê-lo de forma razoável e moderada, sem que a tributação tenha por efeito impedir o exercício de atividades lícitas pelo contribuinte, dificultar o suprimento de suas necessidades vitais básicas ou comprometer seu direito a uma existência digna.
[…]
O conceito de efeito confiscatório é indeterminado, sujeito a alto grau de subjetividade e varia muito de acordo com as concepções político-filosóficas do intérprete. Isso não impede, contudo, que, em casos de notória ausência de razoabilidade de uma exação ou de um conjunto de exações, o Poder Judiciário reconheça a existência de um verdadeiro abuso do direito de tributar, tendo em vista a absorção de parcela substancial do patrimônio ou renda dos particulares.”
Nessa esteira de raciocínio, este eg. Tribunal de Justiça tem entendido que o importe cobrado a título de multa no percentual inferior a 100% (cem por cento) não se mostra desarrazoado ou desproporcional, servindo ao propósito de compelir o contribuinte ao pagamento do imposto até a data do vencimento sem absorver parcela considerável do seu patrimônio. Veja-se:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPVA. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. VALOR DA MULTA ACESSÓRIA EM 60%. CUNHO NÃO CONFISCATÓRIO.
O título exequendo atende a maior parte das disposições do art.202 do CTN e art.2º, §5º da Lei de execuções fiscais, por ser possível identificar o devedor (Banco Itaucard S/A), o valor atualizado da dívida, o número e data de inscrição em dívida ativa, indicação do PAF, a origem do débito e a fórmula de seu cálculo (juros, atualização monetária, data de ocorrência). Deste modo, não se verifica qualquer nulidade insanável do título fiscal.
A certidão de dívida ativa goza de presunção legal de liquidez e certeza, nos exatos termos do caput do art.204, do Código Tributário Nacional, que afirma que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
A cominação de multa pelo inadimplemento de obrigação tributária tem como objetivo desestimular a sonegação de impostos. Em situações correlatas, o Supremo Tribunal Federal consolidou não ser confiscatória a multa tributária que não exceda o percentual de 100% do importe atribuído à obrigação principal. A cobrança efetuada pela Fazenda Pública se fundamenta no art.15, inciso I, da Lei Estadual nº 6.348/91.
Considerando que o julgado foi proferido após a vigência do novo Código de Processo Civil, o arbitramento da verba honorária deve ser elevado por ocasião do julgamento da apelação, diante do trabalho ínsito à defesa dos interesses do apelado, perante o 2º grau, nos termos do art.85, §1º e §11º do CPC.
IMPROVIMENTO DO RECURSO.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0320683-11.2016.8.05.0001, Relator(a): Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 20/06/2018 )
Não há que se falar, portanto, em caráter confiscatório da multa na presente hipótese por ser ela inferior a 100% (cem por cento).”
Registre-se, por fim, que a fundamentação ora acrescida não altera o resultado do julgamento, uma vez que o crédito tributário foi integralmente desconstituído pela procedência dos embargos à execução fiscal, tornando prejudicada, na prática, a discussão sobre a multa acessória.
Ante o exposto, ACOLHEM-SE PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tão somente para acrescentar ao acórdão embargado a fundamentação relativa à análise do caráter confiscatório da multa, sem efeitos infringentes, mantendo-se incólume o resultado do julgamento.
Fica mantido o acórdão embargado em todos os seus demais termos.
É como voto.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR
RELATOR
(assinado digitalmente)
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA