PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0371257-43.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Marcel Muniz Machado |
| Advogado(s): CIRO SILVA DE SOUSA, DEUSDEDITE GOMES ARAUJO, RAFAEL LINO DE SOUSA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
C
Ante o preenchimento dos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, exigidos no caso sob exame, impõe-se o CONHECIMENTO do Recurso manejado.
I – PRELIMINARES DE NULIDADE
I.A – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
Em sede preliminar, ventila o Recorrente MARCEL MUNIZ MACHADO que a sentença objurgada é carente de fundamentação, em afronta ao art. 93, inciso IX, da Carta Magna.
Conforme disposto na Constituição Federal de 1988, notadamente no seu art. 93, inciso IX, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Corroborando tal assertiva, dispõe o art. 381, inciso III, do Código Processual Penal, que todas as decisões devem indicar os motivos de fato e de direito em que se fundar.
Dessarte, insofismável é a necessidade da fundamentação das decisões judiciais, no intuito de que o jurisdicionado possa exercer, na íntegra, as suas garantias constitucionais de inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário e de ampla defesa.
Sucede que, ao contrário do quanto sustentado pela Defesa, no caso em apreço a sentença atacada foi clara na sua fundamentação, fazendo constar os argumentos adotados pelo Magistrada primevo para a formação do seu convencimento quanto à prática do crime patrimonial perpetrado pelo Acusado, razão pela qual não há de se falar em nulidade do decisio.
A perfunctória leitura do édito colacionado ao ID 67752602 enseja a clara percepção de que o Juiz a quo tratou de consignar, no seu relatório, todas as teses meritórias aventadas pelo Acusado em sede de memoriais finais, e, no bojo da fundamentação, apontou provas documental e oral a subsidiar seu convencimento pela consequente condenação do Réu.
Sob outro viés, ainda com vistas a subsidiar a alegação de carência na motivação da referida decisão judicial, tenta, a Defesa, desqualificar a transcrição da prova oral colhida na instrução criminal.
Ora, cabe ao Julgador decidir de acordo com o seu livre convencimento, valendo-se dos aspectos atinentes ao tema, da legislação, jurisprudência e doutrina que entender aplicáveis ao desate da questão, de modo que o mero descontentamento da Defesa com um provimento judicial ancorado em elementos probatórios legítimos não traduz hipótese passível de inquinar o feito, ainda mais à míngua de prova da alegada nulidade, na forma exigida pelo art. 156 do Código de Processo Penal.
Forte nestas premissas, é inconcebível falar-se de nulidade do édito condenatório, ao que se rejeita a preliminar de nulidade.
I.B – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA, PREVISTO NO ART. 226 DO CPP
O Réu sustenta, ademais, a existência de nulidade processual em decorrência do reconhecimento promovido pela vítima em sede extrajudicial, eis que ao arrepio das disposições do art. 226 do Código de Processo Penal, inexistindo, via de consequência, lastro probatório suficiente à condenação. Tal tese, todavia, deve ser rechaçada.
Registre-se que a antiga jurisprudência pátria havia se firmado no sentido de que o disposto no art. 226 do CPP constituía “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual desatendimento aos requisitos formais ali previsionados (STJ: AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017; REsp n. 1.853.401/SP, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 4/9/2020; AgRg no AREsp n. 1.340.162/SP, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.175.175/AM, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.º 598.886/SC, realizado em 27.10.2020, evoluiu em seu entendimento e imprimiu nova interpretação ao supramencionado artigo, no intento de superar a compreensão até então vigente. Assim é que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas deve ser considerado apto à identificação do réu quando observadas as formalidades explicitadas no art. 226 do CPP e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ: HC n. 598.886/SC, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020). Para tal guinada jurisprudencial, foram apresentadas as seguintes conclusões:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Em data posterior, em julgamento ocorrido em 27.04.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça se posicionou no mesmo sentido (STJ: HC n. 652.284/SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021).
Também o fez o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência. (STF: RHC 206846/SP, 2.ª Turma, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022 - Info 1045).
Volvendo-se ao caso concreto, a despeito das alegações recursais, verifica-se que os indícios de autoria do crime de furto – e mais, a condenação – não se basearam unicamente em reconhecimento fotográfico alegadamente irregular realizado no âmbito policial, mas em circunstâncias independentes a este procedimento.
A partir do inquérito policial n.° 245/2013, infere-se que o Réu MARCEL MUNIZ MACHADO fora preso em flagrante delito no interior do automóvel modelo GOL, cor preta, placa policial AQH 9251, após ser abordado por Policiais Militares que receberam, via central, informações acerca de um roubo ocorrido em uma lan house denominada “X-Games”.
Desde a fase extrajudicial (ID 67752053/67752054), o Acusado confirmou a prática delitiva, que teria sido efetuada em companhia de Alexandre Santos Lima de Jesus, sendo este o responsável, inclusive, pela ideia e abordagem às vítimas, mediante uso de arma de fogo.
Frise-se que a diligência policial se estendeu até a residência de Alexandre Santos Lima de Jesus, local onde foram encontrados diversos objetos supostamente produtos de roubo e uma arma de fogo (vide auto de exibição e apreensão ID 67752058), contudo, em poder do Apelante, de logo foi apreendida a quantia de R$ 126,00 (cento e vinte e seis reais), montante devidamente restituído à vítima Edicarlos Cruz da Costa, proprietário do referido estabelecimento comercial, conforme auto de entrega ID 67752063.
Outrossim, muito embora, em juízo, a vítima não tenha sido capaz de identificar o Réu como um dos autores do delito, em razão da posição que se encontrava no momento do crime, delineou de forma minuciosa a empreitada, na qual foi efetivamente subtraído seu aparelho celular, além da mencionada quantia em dinheiro:
[…] Que alguém entrou na loja e anunciou o assalto; Que viu apenas uma pessoa entrar; que a sua cadeira é giratória e quando o assaltante chegou estava virado; que quando ele anunciou o assalto, continuou virado e levantou as mãos e abaixou a cabeça; que pegaram o celular; que percebeu o volume na cintura porque quando o assaltante pegou as coisas em cima da mesa, olhou de relance e viu o volume; que pelo que percebeu a pessoa que anunciou o assalto não sacou a arma. Que a Lan House ficava no Rio Sena. Que havia clientes lá. Que não viram se o assaltante estava armado. Que o assaltante subtraiu uma quantidade de dinheiro e o celular do depoente. Que não foi chamado para fazer o reconhecimento. Que não sabe dizer se o assaltante estava com outra pessoa. Que não reconhece o acusado presente na audiência. Que também não tem como afirmar se não foi ele porque não viu a pessoa. Que tinha cerca de seis pessoas lá dentro. Que não sabe informar se as pessoas que estavam lá também tiveram seus pertences subtraídos. Que não perguntou […] (Declarações judiciais da vítima, transcritas no parecer ID 69001853 e em conformidade com os registros do sistema PJe Mídias)
Em juízo, por sua vez, o Apelante, uma vez mais, confessou a autoria do roubo, sendo o responsável por conduzir o veículo utilizado para ir até os locais onde os crimes foram praticados, bem como dar fuga após as ações ilícitas, enquanto Alexandre realizava as abordagens, munido com uma arma de fogo:
[…] Que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros. Que Alexandre tinha um carro GOL, que ele o chamou para fazer o assalto mas não viu que ele, Alexandre, estava armado; que quando ele entrou no carro é que viu a arma na cintura dele, antes do roubo; que depois foram para a ação; que Alexandre mandava parar e descia do carro; que ele ficava aguardando no carro enquanto Alexandre efetuava; que quando ele voltou, foram embora; que foi imaturidade sua, porque sempre foi trabalhador […] (Interrogatório do Réu, transcrito no parecer ID 69001853 e em conformidade com os registros do sistema PJe Mídias)
De mais a mais, restou estreme de dúvidas que a res furtiva foi encontrada na posse do Apelante, fato que, segundo melhor entendimento jurisprudencial e doutrinário, implica na inversão do ônus probatório para justificar o estado da coisa. Senão, veja-se recente precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO CONSUMADO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NENHUM TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL DE 04 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS NÃO LOCALIZADAS. DEFESA QUE, INTIMADA, QUEDOU-SE INERTE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO ILÍCITO ESTÃO COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. MOMENTO EM QUE O AGENTE SE TORNA POSSUIDOR DA RES FURTIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DE OFÍCIO, EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE REPARAÇÃO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUBSTITUIR A CARCERÁRIA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, EXCLUINDO, DE OFÍCIO, A INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE REPARAÇÃO POR DANOS. Não transcorrido o lapso temporal de quatro anos entre os marcos interruptivos, em conformidade com o art. 109, V, do Código Penal, não se há falar em prescrição. Se a Defesa, intimada da não localização das testemunhas, quedou-se inerte, resta preclusa a oportunidade da substituição, não havendo cerceamento de defesa. Consoante a máxima "ne pas de nulitté sans grief", insculpida no art. 563 do Código de Processo Penal, a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo para a Defesa, fato que não ocorreu na hipótese dos autos, pelo que deve ser rejeitada a preliminar de nulidade. Os elementos probatórios demonstram a materialidade e a autoria do delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal, comprovando que o apelante foi autor do crime de furto. Em crimes patrimoniais, a apreensão da res furtiva em poder do acusado opera a inversão do ônus probatório, cumprindo-lhe justificar tal estado de coisa. A ausência de explicação plausível conduz à convicção da responsabilidade que lhe é imputada. Ao apelante, imposta pena inferior a quatro anos de reclusão, não sendo o crime cometido com violência ou grave ameaça, nem, o réu, reincidente em crime doloso, e favoráveis as circunstâncias judiciais do inciso III do art. 44 do Código Penal, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração também deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, revelando-se necessária sua exclusão quando não oportunizado ao acusado o direito de produzir eventuais provas que pudessem interferir na convicção do julgador no momento da fixação. Recurso PARCIALMENTE PROVIDO para substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, excluindo, de ofício, a indenização fixada a título de reparação por danos. (TJBA - Apelação Criminal n. 0120422-45.2007.8.05.0001. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, 1ª Turma. Data do Julgamento: 11/10/2012. Data da Publicação: 17/11/2012) (grifos acrescidos)
Assim, a circunstância de o Acusado haver sido encontrado, instantes após do crime, na posse da res furtiva, somada à prova oral colhida na instrução criminal, possibilitam o distinguishing em relação aos acórdãos paradigmas acima citados. Desse modo, rejeita-se a tese de nulidade, existindo provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à autoria e à materialidade do delito de roubo majorado imputado ao Apelante, que são suficientes a conduzir, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória.
II – MÉRITO RECURSAL: TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1.º, DO CP)
Aduz o Recorrente que “fora convidado pelo codenunciado tão somente para dirigir o carro, não tendo externado ao mesmo às suas reais intenções”, sendo, pois, mínima sua contribuição ao delito.
Todavia, conforme alhures minudenciado, o próprio Réu, em juízo, assumiu que o corréu Alexandre – posteriormente falecido – solicitou seu auxílio especificamente para a realização dos ilícitos, mediante a condução do carro utilizado na empreitada. Ainda, disse que, apesar de, inicialmente, desconhecer o emprego de arma de fogo, visualizou o artefato bélico em poder de Alexandre durante os assaltos e, ainda assim, seguiu no desenvolvimento das ações ilícitas.
Nesse contexto, independentemente de quem haja concebido a ideia do crime, resta demonstrada a relevância das ações desempenhadas por cada um dos Acusados na consecução dos delitos, o que torna desinfluente, em face da teoria monista, o fato de o Apelante MARCEL ter efetivamente procedido à subtração dos bens, enquanto o Alexandre exercia, de forma direta, a grave ameaça, com a exibição da arma de fogo. Portanto, não pode prosperar a tese recursal de participação de menor importância, porquanto delineada a nítida adesão do ora Recorrente, ainda nos primeiros estágios do iter criminis, aos crimes, marcados pela divisão de tarefas, incumbindo-se cada um dos agentes de funções igualmente importantes para a consecução da ação criminosa. Mais do que isso, visualiza-se a inquestionável concorrência do Réu, sob o desempenho de funções diversas, mas imbuídas de igual relevo, para o sucesso das práticas criminosas sob apuração.
Contemple-se, ilustrativamente, aresto do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. [...]. 2. Não incide a minorante do art. 29, § 1º, do Código Penal quando haja nítida divisão de tarefas entre os agentes envolvidos na prática delitiva, pois, cada qual possui o domínio do fato a ele atribuído, mostrando-se cada conduta necessária para a consumação do crime, situação caracterizadora de coautoria e não de participação de somenos importância. 3. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a participação do agravante na empreitada criminosa, bem como sua imprescindibilidade para a consumação do crime de roubo, inviável conclusão em sentido contrário, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AREsp 163.794/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 24.09.2013, DJe 02.10.2013)
Ora, o crime de Roubo é um delito complexo que não somente é praticado pela conduta de subtrair coisa alheia móvel, exigindo-se também o emprego de violência ou grave ameaça sobre as vítimas. Deste modo, é plenamente possível a configuração de coautoria quando um dos agentes pratica a subtração enquanto o outro exerce a grave ameaça ou a violência.
Assim, ao contrário do quanto asseverado pela Defesa, não se mostra possível a incidência da redutora prevista no art. 29, § 1.º, do Código Penal, eis que aqui não se trata de participação de menor importância, mas, por outro lado, de evidente hipótese de coautoria delitiva.
Por fim, absolutamente descabido, ademais, o pedido subsidiário veiculado pelo Réu quanto ao direito de recorrer em liberdade, considerando que tal benesse restou concedida na sentença a quo.
Por todo o exposto, REJEITAM-SE AS PRELIMINARES, CONHECE-SE PARCIALMENTE DO APELO, E NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso, mantendo-se a sentença fustigada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora