PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8011082-72.2024.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ALAN TOSTA RAMOS e outros |
| Advogado(s): ANTONIO SEDRAZ DE ALMEIDA JUNIOR, DANIEL JOAU PEREZ KELER, ALEXANDRINA ALMEIDA TAYLOR |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise dos apelos.
De antemão destaco que a análise de alguns tópicos de ambos os recursos será feita de maneira conjunta, em razão da afinidade de matérias e em atenção à economia processual.
II. DA JUSTIÇA GRATUITA
Em suas razões recursais, o acusado ALAN TOSTA RAMOS pleiteia pelo deferimento da gratuidade de justiça “ante à simples situação econômica do Acusado, evidenciada pelas condições do seu labor e pelo singelo, quase ínfimo, poder aquisitivo do mesmo, evidenciadas no transcorrer da persecução penal.”
Analisa-se.
O tema sub examine não atrai maiores debates, porquanto o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça, exempli gratia:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTES CONDENADOS A CUMPRIR, INDIVIDUALMENTE, PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADOS. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO E CONTUNDENTE. MANUTENÇÃO DOS ÉDITOS CONDENATÓRIOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6. PERCENTUAL ADEQUADO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, EM VIRTUDE DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, O QUAL DETÉM COMPETÊNCIA PARA AVALIAR SE A CONDENADA ATENDE ÀS CONDIÇÕES DE MISERABILIDADE NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS.
(TJ-BA - APL: 03004625920198050079 2ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/07/2023) (grifei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REMIÇÃO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA MANIFESTAÇÃO APÓS AS CONSIDERAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que prevê o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo para a Defesa. 2. Na hipótese, em que pese a inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, a Defesa não logrou êxito em demonstrar qualquer prejuízo suportado pelo Agravante, incidindo, neste caso, o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância. Pedido não conhecido.
(TJ-BA - EP: 80441054220228050000 Desa. Nágila Maria Sales Brito - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2022) (grifei)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE CONDENADO, APLICADA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PLEITOS RECURSAIS. PRELIMINARMENTE: I DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. II DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROVIMENTO. REVELIA É IRRELEVANTE NO QUE CONCERNE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL. PERMANECE A OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM PROVAR O QUE IMPUTA AO RÉU. REVELIA FORA DEVIDAMENTE DECRETADA HAJA VISTA À MUDANÇA DE ENDEREÇO DO APELANTE SEM FORNECER QUALQUER SATISFAÇÃO AO JUÍZO PRIMEVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. A NINGUÉM É DADO O DIREITO DE BENEFICIAR-SE DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. PRECEDENTES DO STJ.
(TJ-BA - APL: 05008587720198050103, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/04/2021) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CP. 1 - PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. 2 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AVALIAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 3 - CONCLUSÃO: VOTA-SE PELO CONHECIMENTO PARCIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-BA - APL: 05002094920188050103, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/05/2020) (grifei)
No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao destacar que “a via selecionada é inadequada, pois se trata de matéria que deve ser dirigida ao Juízo de Execução Penal, de acordo com o entendimento já consolidado pelo STJ (...) Assim, não deve ser conhecido o pedido sob comento. (...).” (id 82212620)
Ante o exposto, forçoso o não conhecimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça sob pena de se incorrer em supressão de instância.
III. DA PRELIMINAR DE NULIDE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO
Ambos os Apelantes pugnam pela nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede de inquérito policial sob o argumento de que este se deu ao arrepio do quanto previsto no art. 226, do CPP.
Analisa-se.
Tourinho Filho conceitua prova da seguinte forma: “A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar.
Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”
Carlos Fonseca Monerat traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”
Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”
No ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Pacelli destaca acerca do livre convencimento motivado: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”
Eduardo Diniz Neto, Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra-Portugal, faz os seguintes apontamentos sobre o presente tópico: “(...) a livre apreciação não se confunde com a apreciação imotivável ou incontrolável, mas é, em realidade, revestida de uma discricionariedade cujos limites não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controle. A íntima convicção do juiz, portanto, não poderá ser puramente subjetiva ou emocional, mas objetivável e motivável, a ponto de que sua decisão, tendente à realização da verdade material prático-jurídica, seja hábil a convencer os interessados de seu bom fundamento, afastando qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões (convencimento da verdade dos fatos para além de toda dúvida razoável). Consequentemente, o Código de Processo Penal instituiu sistemas de motivação e de controle relativos à apreciação da prova racionalmente colhida como, v.g., o sistema que obriga a uma correta fundamentação fática das decisões (art. 374.°, n. 2), dentro do sistema amplo em sede de fundamentação de atos decisórios, devendo ser especificados os motivos de fato e de direito da respectiva decisão (art. 97.°, n. 4), em observância, ademais, aos princípios informadores do Estado de Direito Democrático e no respeito pelo efetivo direito de defesa consagrado no art. 32.°, n. 1, e art. 20.°, n. 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. (…).”
No que diz respeito à produção da prova, o Código de Processo Penal não é taxativo, trazendo restrição apenas quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único), ocasião em que se de observar a lei civil e ressaltando a inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 157).
Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão nos artigos 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.”
Escrevendo sobre o reconhecimento de pessoas, Avena traz o seguinte:
“Por reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa. Não se trata de ato informal, estabelecendo o art. 226 do CPP as formalidades de sua efetivação, quais sejam:
• A pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida (inciso I): Objetiva-se, com isso, aumentar o grau de certeza que se espera com a obtenção da prova, o que dependerá da maior ou menor compatibilidade entre a descrição inicialmente realizada, a partir de dados extraídos da memória do reconhecedor, com as características da pessoa que vier a apontar.
• Em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem semelhança, “se possível” (inciso II): Há dúvidas, em termos de doutrina, quanto ao sentido da expressão “se possível”, entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada. Deste modo, não estaria o Código, com tal menção, permitindo que apenas uma pessoa seja submetida ao reconhecimento, exigindo, sempre, a presença de no mínimo outras duas (fala-se em “outras”, utilizando-se o plural), as quais, “se possível”, deverão ter características semelhantes.
• Havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva ser reconhecido (inciso III): Visou o legislador preservar a integridade da testemunha, bem como a lisura do ato, evitando que a percepção do reconhecedor pelo reconhecido venha a dificultar ou fragilizar o meio de prova assim obtido. Importante observar que, malgrado estabeleça o art. 226, III, do CPP a possibilidade de isolamento visual do reconhecedor, o parágrafo único deste mesmo dispositivo reza que tal não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Em suma, somente na fase policial seria possível preservar o reconhecedor do olhar quase sempre enfurecido do reconhecido, às vezes um perigoso bandido. Tal regra, pelo absurdo que encerra, somente se compreende se cotejarmos a época da edição do Código de Processo Penal – 1941 – quando bem outra era a realidade. Hoje, a jurisprudência e a doutrina sedimentadas optam pela não aplicação do indigitado preceito inscrito no art. 226, parágrafo único, do CPP, existindo nos fóruns mais modernos, salas especiais para o reconhecimento onde o reconhecedor não é visto pelas pessoas submetidas à diligência.
• Ao final da diligência, lavrar-se-á o competente auto, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas presenciais (inciso IV): Trata-se do registro dos acontecimentos havidos no curso do reconhecimento, inclusive manifestações de dúvida, reações do reconhecedor que se furtem à normalidade do ato, além, é claro, da referência à pessoa apontada.
(…).” (grifos no original)
Aury Lopes Jr. aponta haver duas formas de reconhecimento pessoal, quais sejam: simultâneo e sequencial. Adverte que “(...) Nosso Código de Processo Penal, como visto, optou pelo sistema simultâneo, em que todos os membros são mostrados ao mesmo tempo. Esse é o método mais sugestivo e perigoso. Atualmente, a psicologia judicial tem apontado para o reconhecimento sequencial como mais seguro e confiável. Nesse modelo, os suspeitos são apresentados um de cada vez. Citando Lindasy e Wells, WILLIAMS explica que no reconhecimento sequencial os suspeitos são apresentados um de cada vez e, para cada um, é solicitado à testemunha ou vítima que, antes de ver o próximo suspeito, responda se foi esse o autor do fato ou não. Isso implica uma tomada de decisão por parte de quem está reconhecendo, sem que saiba quantos participam do reconhecimento. Diminui-se, assim, o nível de indução, e potencializa-se a qualidade do ato, pois, se no reconhecimento simultâneo a vítima ou testemunha 'faz um julgamento relativo no processo de tomada de decisão (Wells, 1984), isto é, ela toma sua decisão julgando qual o membro mais semelhante ao culpado, comparando os membros entre si', no reconhecimento sequencial, 'a testemunha faz um julgamento absoluto, comparando cada membro do reconhecimento com a sua própria memória do culpado'. (…).”
O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento.
Há certa celeuma na doutrina pátria no que diz respeito à aceitação do reconhecimento por meio de imagens (foto/vídeo) como meio de prova, destacando Badaró que não se trata, sequer, de prova atípica, mas de “(...) um meio de prova irritual, que vulnera o procedimento probatório previsto no art. 226, substituindo a segunda fase de comparação física e ao vivo da pessoa a ser reconhecida pela comparação fotográfica. Não se trata, pois, de um simples caso de prova atípica, que seria admissível ante a regra do livre convencimento judicial. As formalidades de que se cerca o reconhecimento pessoal são a própria garantia da viabilidade do reconhecimento como prova, visando a obtenção de um elemento mais confiável de convencimento.”
Pacelli também se manifesta contrário ao reconhecimento fotográfico, fazendo ressalva, contudo, quanto o procedimento se dá por meio de vídeo, em suas palavras: “(...) O reconhecimento fotográfico não poderá, jamais, ter o mesmo valor probatório do reconhecimento de pessoa, tendo em vista as dificuldades notórias de correspondência entre uma (fotografia) e outra (pessoa), devendo ser utilizado este procedimento somente em casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmação das demais provas. Há decisões na Suprema Corte admitindo o reconhecimento fotográfico (RT nº 739/546). Já o reconhecimento de pessoa por meio de fitas de vídeo deve merecer maior força de evidência probatória, diante da possibilidade concreta de reconhecimento da imagem da pessoa, em posições diferentes, tudo a depender, porém, do caso concreto. (…).”
Tratando acerca do tema, Luiz Eduardo da Silva Levy de Souza, em artigo publicado na Revista do MPRJ, escreveu: “(...) Em que pese o fato de o Direito ter um tempo próprio e não conseguir acompanhar a velocidade das novas condutas do corpo social e, mais especificamente, das condutas da sociedade, fato é que a ciência jurídica precisa dar uma resposta com maior celeridade às práticas dos indivíduos que violam a paz social ou o desenvolvimento regular da sociedade como um todo. O aumento exponencial da violência urbana no século XXI, e mais especificamente, na última década, impõe um posicionamento mais dinâmico da ciência jurídica. O incremento da prática de crimes com violência ou grave ameaça – sendo os mais comuns: o homicídio, o roubo e o estupro –, os quais são praticados via de regra apenas em face da vítima, sem testemunhas de visu, obrigam o sistema processual penal a adaptar seus mecanismos de combate à criminalidade. Assim, o reconhecimento fotográfico de pessoas se tornou de fundamental importância nesse enfrentamento da prática de crimes atualmente. A ciência jurídica criou o instituto do reconhecimento fotográfico de pessoas com base nas diretrizes legais previstas para o reconhecimento pessoal de pessoas e coisas, previstas nos artigos 226 a 228 do Código de Processo Penal. Assim, o reconhecimento fotográfico de pessoas consiste na vítima e/ou testemunha proceder à identificação de um indivíduo diante de diversas fotografias de pessoas com caraterísticas semelhantes às descritas previamente pelo reconhecedor. Tal meio de prova é utilizado amplamente em sede policial, tendo se tornado o principal mecanismo de identificação de autores de crimes na atualidade, principalmente para aquelas condutas que são praticadas de maneira mais clandestina, sem a presença de muitas testemunhas. (…).”
Avena, assim se posiciona sobre o assunto: “(...) O reconhecimento por fotografia, no curso do inquérito, pode ser considerado meio legítimo de prova? Sim, desde que observadas as formalidades do art. 226 do CPP. O reconhecimento, presencial ou por fotografia, realizado na fase policial em atenção às formalidades do art. 226 do CPP, possibilita, por si só, a condenação do réu? Não. A orientação dos Tribunais Superiores é no sentido de que, além de observar a disciplina do citado art. 226, o reconhecimento levado a efeito na fase investigativa apenas é apto para identificar o acusado quando corroborado por outras provas produzidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (…).”
Nessa esteira, rememore-se a necessidade de que a análise da prova seja realizada sob o enfoque de standards, ideia cada vez mais aplicada e difundida na jurisprudência pátria, e que se tratam de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente.
Conforme preleciona Luiz Augusto Coutinho em artigo intitulado Standards de prova em um processo penal democrático, publicado na revista “Entre Aspas”, da Unicorp: “Originado no direito anglo como standard of proof, e traduzido para a língua portuguesa como medidas de prova, graus de convicção, graus de prova ou modelos de constatação, os standards probatórios significam os níveis ou graus de convicção que o julgador precisa para dar como provada determinada hipótese. Desta forma, podemos entender que os standards probatórios são critérios estipulados para aferir a suficiência probatória, ou seja, o quanto de prova é necessário para proferir uma decisão que possa confirmar a hipótese acusatória. Assim, os standards probatórios enquanto níveis de acreditação levam em consideração os reflexos de sua observância em relação ao caráter decisório experimentado pelo imputado. Se para o recebimento da denúncia é suficiente a existência de indícios que serão submetidos a confirmação durante a instrução processual, na sentença condenatória é exigido uma carga probante maior para justificar a condenação. Doutrinariamente são estabelecidos pelo menos quatro padrões probatórios: prova clara e convincente (clear and convincing evidence); prova mais que provável que sua negação (more probable than not); preponderância da prova (preponderance of the evidence) e prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), sendo os três primeiros de mais ampla aplicação no direto civil e administrativo e o último considerado, na maioria das vezes, em processos de natureza criminal condenatória, sem embargo de existirem hipóteses de rebaixamento de standard para algumas decisões com menor exigência probatória (...). George Fletcher (1988) faz uma interessante ponderação para explicar os padrões probatórios ao estabelecer uma comparação a partir de um campo de futebol americano imagine um campo com 100 jardas e que a convicção partisse da primeira delas, a preponderância da prova (preponderance of the evidence) equivaleria passar da quinquagésima jarda ao passo que a prova clara e convincente (clear and convincing evidence) seria no mesmo que atingir a septuagésima marcação e, por fim, a prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt) estaria presente a partir da nonagésima jarda (Fletcher, 198, p. 16). (…).”
Mais adiante, ao contextualizar os standards probatórios no âmbito do reconhecimento de pessoas, o autor discorre: “(...) Sob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (…).”
O Superior Tribunal de Justiça, a priori, entendia por não declarar nulidade de reconhecimento pessoal produzido em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP. Porém, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 598886/SC, que teve como relator o Ministro Schietti Cruz, alterou-se a jurisprudência da Corte Cidadã quanto ao tema. Eis a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida (…).
(STJ - HC: 598886 SC 2020/0179682-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
Na mesma toada seguiu o Supremo Tribunal Federal quando o julgamento RHC 206846/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que se pacificou na Suprema Corte a necessidade de observância dos requisitos do art. 226, do CPP, para que se reconhecesse a validade do reconhecimento pessoal. O Acórdão restou assim ementado:
Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.
(STF - RHC: 206846 SP 0218471-28.2020.3.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/02/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/05/2022)
Destacando a importância de se observar os ditames legais na colheita de provas, o ilustre Procurador de Justiça do MPBA, Rômulo de Andrade Moreira, leciona: “(...) Portanto, é preciso atentar-se para as formalidades legais, especialmente quando se trata da produção de um determinado meio de prova, sob pena de se correr o risco (inaceitável) de se condenar um inocente, ainda que à custa da absolvição de um culpado, afinal trata-se de um risco próprio da atividade processual, sempre sujeita a erros e acertos, pois, lembrando Goldschmidt, o processo representa uma situação jurídica 'com expectativas de uma sentença favorável ou perspectivas de uma sentença desfavorável, mas que sempre se espera ter sido fundamentada nas leis.' Outrossim, nesta questão muito sensível - e pouco enfrentada pelos nossos magistrados - é importante fazer referência também à Teoria da Dissonância Cognitiva, formulada originariamente por Festinger, e que consiste, em apertada síntese, no fato de que 'toda pessoa procura um equilíbrio em seu sistema cognitivo, isto é, uma relação não contraditória entre seu conhecimento e suas opiniões.' Assim, 'no caso de uma dissonância cognitiva, surge para o sujeito um motivo no sentido de reduzi-la e de restaurar a consonância, isto é, de fazer desaparecer as contradições.' Muitas vezes, é disso que se trata quando se realiza um reconhecimento de pessoa sem respeito ao procedimento legal, à margem da legalidade. Ora, num tal reconhecimento, por óbvio, 'a hipótese fática que se pretende provar não resultará finalmente provada.' Na Itália, conforme Tonini, 'o reconhecimento (meio de prova mediante o qual, a uma pessoa que apreendeu com os próprios sentidos um determinado fato, é requerido o seu reconhecimento individuando-o entre outros similares) está minuciosamente regulado pelo Código, pois uma modalidade irregular pode interferir na idoneidade do resultado probatório.' Em Portugal a preocupação também existe, como mostra Benjamim Rodrigues, ao lembrar que 'ninguém ignora que cada vez é maior a tentação de usar, em abono de taxas de eficiência (policial ou judiciária), em matéria de perseguição criminal, métodos ocultos de investigação criminal, sejam eles já clássicos, e conhecidos, ou novos e parcialmente desconhecidos, usados de forma desleal e enganosa ('às ocultas'), à margem dos grandes princípios estruturantes do processo penal típico de um verdadeiro Estado de Direito Democrático.' Em definitivo, e para concluir, é sempre preciso aprender com a literatura que 'o carácter secreto do crime contribui para o que dele, ou à roda dele, se observe, seja imperfeitamente observado, e o seu carácter interessante tende a produzir testemunhos de natureza involuntariamente conjetural, e os elementos emotivos, que sugere, a evocar testemunhos de carácter preconceitual.'”
Pois bem.
Partindo da premissa de que, para ser considerado válido, o reconhecimento fotográfico de pessoa deve obedecer aos requisitos constantes do art. 226, do CPP, passa-se à análise do caso concreto, rememorando que o Acusado aponta a nulidade quanto ao reconhecimento pessoal constante dos autos, por desrespeito ao procedimento previsto no citado dispositivo processual penal, de forma que tal meio de prova se mostra inválido e, portanto, inviável para lastrear a sentença condenatória, razão pela qual o Réu deve ser absolvido.
De proêmio destaque-se que não assiste razão ao recorrente.
Contrariamente ao quanto alegado pelos Recorrentes, o que se infere dos autos é a validade do reconhecimento pessoal realizado pela Vítima, porquanto o que se depreende do auto de reconhecimento constante do inquérito policial é que a Ofendida, antes que tivesse contato com as imagens fotográficas, descreveu o Acusado e somente após é que lhe foram apresentadas fotografias, merecendo especial enfoque o fato de que lhe foi apresentada uma pluralidade de imagens, e não somente a foto dos Recorrentes.
Por oportuno, transcreve-se parte das declarações da Vítima na fase pré-processual constante do termo de reconhecimento fotográfico de id 84250580 – fls. 60/62: “(...) informou que consegue reconhecer os policiais citados no depoimento, mas não com precisão total. Em seguida passou a descrever os policiais: altura aparentando 1.80 cm, cor de pele clara, olhos abertos, acreditando ser preto, magro, policial que ficou com a declarante e estava com arma de fogo. Em seguida, foi mostrado o auto com diversas fotografias de policiais, oportunidade que a reconhecedora apontou o policial de número 03 como sendo este que praticou os fatos acima relatados. A reconhecedora logrou êxito no apontamento urna vez que o policial escolhido se trata do CB PM ALAN TOSTA RAMOS, lotado no DEPLAN. Em seguida passou a descrever os outros participantes: o 2° Policial é de cor escura, forte, cabelo aparentando estar cortado. Em seguida foi mostrado a reconhecedora o auto e a mesma apontou o número 14 como sendo o 2° policial acima relatada. A reconhecedora logrou êxito no apontamento do 2° policial participante, uma vez que o policial escolhido se trata do CB PM GIVALDO SANTOS ALMEIDA, lotado no CPRCentral. Acrescenta que esse policial foi o que pegou o dinheiro no cofre. Em seguida afirmou que não lembra do 3° policial. (...).”
Percebe-se, assim, que na ocasião, após a Vítima descrever as características dos autores da conduta delituosa, foram-lhe exibidas fotografias de um total de 14 (quatorze) pessoas, dentre as quais a Ofendida reconheceu os indivíduos correspondentes às numerações 03 e 14 como sendo um dos autores do crime, tratando-se, respectivamente, das pessoas de Alan Tosta Ramos e Givaldo Santos Almeida.
Nessa linha de intelecção, a Resolução CNJ nº 484/2022 traz a previsão de que cabe ao Magistrado avaliar a higidez do ato de reconhecimento de pessoas, trazendo em seu art. 11 a seguinte redação:
Art. 11. Ao apreciar o reconhecimento de pessoas efetuado na investigação criminal, e considerando o disposto no art. 2º, § 1º, desta Resolução, a autoridade judicial avaliará a higidez do ato, para constatar se houve a adoção de todas as cautelas necessárias, incluídas a não apresentação da pessoa ou fotografia de forma isolada ou sugestiva, a ausência de informações prévias, insinuações ou reforço das respostas apresentadas, considerando o disposto no art. 157 do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. A autoridade judicial, no desempenho de suas atribuições, atentará para a precariedade do caráter probatório do reconhecimento de pessoas, que será avaliado em conjunto com os demais elementos do acervo probatório, tendo em vista a falibilidade da memória humana.
No presente caso, assim constou da sentença primeva acerca do tema: “as informações trazidas aos autos dão conta de que, observado o disposto no artigo 368 do Código de Processo Penal Militar, foi efetuado o reconhecimento a partir da exibição de fotografias diversas e após ter sido colhida da vitima a descrição física dos autores do delito conforme se constata do termo de reconhecimento com o que se atende igualmente às exigências do artigo 226 do Código de Processo Penal de modo que não se vislumbra a apontada irregularidade.”
Imperioso sublinhar que, reforçando o reconhecimento fotográfico realizado pela Ofendida, ainda consta dos autos outros meios de prova, a exemplo dos vídeos obtidos por meio das câmeras de segurança privada e públicas.
O parecer da douta Procuradoria de Justiça, inclusive, segue essa linha de raciocínio, in verbis: “(...) No que se refere ao pleito de reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal, não assiste razão aos recorrentes. Em que pese a alegação narrada pelos apelantes, como será melhor explorado na análise do mérito, extrai-se a autoria delitiva que recai sobre os recorrentes pelas provas orais colhidas em juízo, independentemente dos elementos de informação do inquérito policial, especialmente pelos relatos das vítimas. (...)
Assim, inexorável concluir-se pela ausência da nulidade suscitada, diante da validade do reconhecimento pessoal realizado pela Vítima, porquanto seguiu o roteiro normativo constante do art. 226, do CPP (84250580 – fls. 60/62): (i) houve prévia descrição das pessoas a serem reconhecidas; (ii) foram exibidas outras fotografias de possíveis suspeitos. Some-se a isso a corroboração trazida pelas imagens obtidas de filmagens de câmeras de segurança.
IV. DO MÉRITO
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou ambos os Recorrentes da seguinte forma: (i) ALAN TOSTA RAMOS pelo crime tipificado no art. 157 § 2º, II e V, c/c §2º-A, I (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelo concurso de pessoas e pelo fato de que foi objeto de subtração veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior), nos moldes do art. 70 (concurso formal), ambos do CP, à pena definitiva de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, no mínimo legal; e (ii) GIVALDO SANTOS ALMEIDA pelos crimes tipificados no art. 157 § 2º, II e V, c/c §2º-A, I (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelo concurso de pessoas e pelo fato de que foi objeto de subtração veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior), nos moldes do art. 70 (concurso formal), e no art. 311 (adulteração de sinal identificador de veículo), nos moldes do art. 69 (concurso material), todos do Código Penal, à pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, no mínimo legal.
1. Do pleito de absolvição
No mérito, os Apelantes pleiteiam a absolvição com espeque na ausência de base sólida suficiente de provas de autoria delitiva para a manutenção de sentença condenatória, destacando: (i) a influência de fatores externos anteriores ao reconhecimento pessoal; (ii) contradições existentes nos depoimentos.
Analisa-se.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Debruçando-se sobre o preceito no âmbito do direito alemão, leciona Winfried Hassemer que a “presunção de inocência é um dos pilares do nosso Processo Penal”, afirmando que: “pode-se compreendê-lo como um componente irrenunciável na organização do processo se se tem em vista que o processo, por um lado, deve caminhar com segurança para um esclarecimento definitivo sobre a questão do fato e da culpabilidade.”
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Conforme ponderações do filósofo e jurista Hans-Georg Gadamer: “Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.”
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
No caso dos autos, consoante já mencionado, os réus negaram as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento fotográfico que compõe o acervo probatório, não restou cabalmente provada a autoria delitiva.
Entretanto, malgrado os Acusados neguem a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria dos crimes de roubo e de adulteração de sinal identificador de veículo, que foram demonstradas pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.
De proêmio, relembre-se que, conforme pormenorizadamente detalhado quando da análise de preliminar suscitada nas razões recursais, a tese de nulidade do reconhecimento fotográfico constante do presente processo restou afastada, reconhecendo-se a sua validade como meio de prova. Assim, partindo-se dessa premissa, passa-se ao exame das demais matérias controvertidas.
Do depoimento da vítima Nélia dos Santos Santana no inquérito policial, extrai-se: “(...) no dia 04/05/2024, por volta 13h40 na sua residência, que fica localizado na Avenida Praia de Mucuripe, quadra 26, Lote 18,Vilas do Atlântico, Lauro de Freitas-BA, dormindo e cerca de três indivíduos vestidos com jaleco branco, com máscaras de proteção de cor branca, entraram na sua residência, pela porta da frente, sem arrombamento e provavelmente com chaves de seu imóvel, acordaram a declarante perguntando onde estava o cofre, sendo que um dos indivíduos portava uma arma de fogo, uma pistola cor prata apontando-a; que ele a ameaçaram, pedindo para dizer logo onde estava o cofre; que não disse onde estava; que de forma surpreendente os assaltantes se dirigiram ao cofre, que estava no closet no quarto; que o quarto fica no último andar; que pareciam que sabiam onde estava cofre, e, sob ameaça, abriu o cofre e os indivíduos roubaram o valor de R$130.000,00, valor este que estava no cofre; em seguida amarraram as mãos da declarante usando um lacre plástico, desceram as escadas e foram embora; que RITA, sua colaboradora de forma eventual presenciou os fatos; que eles amarram RITA primeiro, colocando os braços para trás, amordaçou a boca; que ela ficou sem sair do lugar; que foi até a sacada, localizada no quarto de cima e visualizou os indivíduos entrando em um carro pequeno e vermelho; que ao descer visualizou a sua empregada RITA amarrada nos pés e as mãos além de ser amordaçada totalmente imobilizada; que eles pegaram o seu celular, mais deixaram há poucos metros de distâncias; que eles levaram o aparelho de CFTV da casa; que levou os fones do aparelho fixo; que eles não viram o celular de RITA e por isso não levaram; que ligou para a Polícia e para seu filho do celular de RITA; que logo em seguida a Polícia chegou; que contou os fatos para a Polícia e foi orientada a prestar queixa na delegacia; que registrou a ocorrência na Delegacia de Lauro de Freitas; que teve acesso as imagens de um vizinho, o qual permite concluir que o veiculo é da marca KWID; que desconfia de uma funcionária, ELENILDA SILVA DOS SANTOS, que trabalhou por três anos; que trinta dias após a sua demissão, aconteceu o problema; que ela já furtou lençol, toalha, comida, e outros objetos; que demitiu ela porque já estava no limite; que ela foi ouvida pela delegacia de Lauro de Freitas; que ela sabia que havia o cofre mais não sabia o que tinha dentro; que pode afirmar que os funcionários atuais não possuem envolvimento; que ELENILDA tinha carteira assinada e recebeu todos os direitos trabalhistas por ocasião de sua saída; que acredita que não foi ninguém relacionado a seu filho; que ele não estava em casa e não viu os fatos; (...).”
Na persecução penal, a Ofendida corroborou o depoimento supracitado, ao informar: “(...) que Era mais ou menos uma e pouco da tarde. Eu estava em casa. Eu e a funcionária e mais meu marido, que ele é debilitado, doente em casa. E quando a empregada estava na parte de baixo, eles entraram, pegou logo ela embaixo, amarrou ela, botou as mãos para trás, amarrou a os braços, perna, amordaçou. E aí eles levaram ela pro quarto de meu marido, onde ele fica. Deixou ela lá e subiu. Aí eu estava no quarto, eles entraram. estavam com um revólver, uma pistola, não sei o que, era cor prata e entraram já focados no cofre, procurando um cofre, que eu falasse logo onde estava o cofre e aí saíram mexendo tudo, procurando o cofre e eles mesmo encontraram o cofre e fizeram eu abrir o cofre e pegaram toda a quantia que estava dentro. E aí botaram numa mochila e saíram e eles entraram lá em casa sem arrombar nada. Eles entraram com a chave do portão da frente. Eles tinham a chave do portão da frente. Eles entraram, pegou logo a funcionária embaixo e procurou por Crispim que é meu marido. E aí como se eles entraram o vestido de jaleco como se fosse da área de saúde, e aí levou ela pro quarto dele, deixou ela lá amarrada e subiu pro meu. Eu estava lá em cima, no meu quarto, lá em cima descansando. E foi lá que tinha um cofre realmente, e eles entraram já focados no cofre. Eles não procuraram outra coisa além do cofre. E eles logo, logo acharam, porque o cofre também não ficava muito escondido. E eles logo que entraram, não demorou ou demorou pouco, eles já encontraram o cofre; mandou, eu abrir com a senha ainda, Eu errei umas 3 vezes e eles pediram calma, que eu ficasse calma, que eles não iam me fazer nada e realmente eles não me fizeram. A única coisa que eles fizeram foi me amarrar, mas nenhum momento eles me bateram, nem me ameaçaram de que iam me matar e nada. Agora eles estavam com um revólver na minha cara. eles mandou que eu abrisse o cofre. Eu que abri o cofre, que eles estavam com o revólver na minha cara e que eu tinha que abrir mesmo, por isso eu peguei, eu abri, eles aí levaram o que eu tinha dentro e aí foram embora. Aí depois eu saí na sacada, eles falou que eu não saísse, que eu não fosse olhar nada, mandou que eu ficasse ali naquele local. Mas quando eu dei um tempo que eu vi que eles desceram, eu saí, olhei pela varanda por trás da cortina e eles abriram o portão normal e saíram. Ainda vi um pedaço do carro, eu vi que era um carro vermelho e eles entraram normal e saíram normal, parecendo que alguém tinha aberto o portão para eles. Eles estavam com a chave do portão. Agora eles que tinham que falar, quem foi que passou a chave para eles. No cofre tinha uma faixa de 100,000,00 a 130.000,00 dentro do cofre. Eu guardava este valor no cofre porque na verdade eu recebo aluguéis e eu tenho funcionários em casa, eu tenho, eu tenho cuidador, eu tenho empregado, eu tenho, é fisioterapeuta que vai para lá fazer o trabalho com meu marido. Então, esses dinheiros, eu recebo de aluguel, eu sempre guardo em casa para fazer pagamento de funcionário. Só levaram o dinheiro que estava no cofre é como se eles já soubessem, tivessem a informação do cofre, foi muito rápido, logo em seguida saíram. Falavam pouco, não existiu diálogo entre eles, foram muito rápido. Levaram meu celular e logo mais adiante deixaram meu celular na porta do clube de Vilas. Narrou também de forma segura como foi feito o reconhecimento dos acusados.” (extraído da sentença)
Comungando com o depoimento da Ofendida, a também vítima Rita de Cassia Sampaio de Almeida prestou o seguinte depoimento na fase processual: “(...) “Eu cheguei lá, era umas 11 e pouca. Aí a menina saiu, eu entrei, fechei o portão. E aí eu fui lá, fiquei lá fazendo as coisas pra casa, que eu ajudo a dona Nélia e eu olho o Senhor Crispim, que é o idoso da casa. Aí eu tinha ido no quarto dele dar um, não sei se foi algum lanche, alguma coisa, e desci, estava lavando louça, na cozinha, na base de uma e pouca da tarde, por aí. Eu tô lavando a louça. Eu só percebi os vulto branco ao meu lado. Tipo uma pessoa do lado do outro e acho que um atrás. E aí eu percebi o que era vulto branco quando eu olhei, eu fui soltar um grito. Quando eu fui gritar, um botou a mão na minha boca e botaram uma fita na minha boca , como eles botaram a fita, mas não apertaram muito, não tinha como eu gritar, mas tinha como eu falar, eu falei pelo amor de Deus, eu tenho filho para criar. Eles ficaram lá, eles falaram assim, “calma, fique calma, fique calma, não vai acontecer nada, Crispim”, e aí falou o nome do senhor Crispim, aí botaram a fita na minha boca, botaram minha mão para trás e aí enrolaram com a fita também, e aí subiu comigo na escada até o quarto do seu Crispim, quando chegaram me sentaram assim na cadeira, aí passaram a fita nas minhas pernas. Aí é, olhou no guarda roupa do seu Crispim, abriu uma gaveta que tem na mesinha da refeição, pegaram 2 malas no guarda roupa dele, jogaram no chão e abriram. Procurou, me perguntou se ele andava, eu falei assim ele não anda, só de andador. Aí seguiram saíram. Fiquei amarrada no quarto do senhor Crispim eu não vi mais o que eles fizeram, porque eles me deixaram lá amarrada. Não tinha como eu sair pra ver nada, só procuraram saber se sr Crispim andava, eu falei que não. Quando estava subindo a escada comigo, eles procuraram quantas pessoas tinha na casa, eu, falei eu, dona Nélia e o idoso que é sr Crispim. E depois que eles saíram D. Nélia me procurou e e meu celular eles não viram que estava na cozinha. Tinham três indivíduos mas fiquei muito nervosa e que não consegui ficar olhando para eles. Depois D. Nélia me disse que eles levaram o dinheiro do cofre.” (extraído da sentença)
Conforme se depreende dos depoimentos acima transcritos, as narrativas das Vítimas foram uníssonas, sendo que uma delas foi inequívoca no reconhecimento dos Apelantes como sendo os autores da conduta delituosa.
Destaque-se que nos delitos contra o patrimônio da vítima reveste-se de peculiar relevância, desde que em consonância com as demais provas dos autos, sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exempli gratia: “De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.” (STJ - AgRg no AREsp: 2315553 MG 2023/0078239-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2023)
Cite-se, ainda nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 226 E 386, V e VII, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DEVIDAMENTE RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. I - É entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta eg. Corte Superior que o reconhecimento de pessoa, seja presencial ou fotográfico, realizado na fase inquisitiva, é hígido para identificação do réu e fixação da autoria delitiva ante a corroboração por outras provas produzidas no curso processual, sob o pálio do devido processo legal, nos quais assegurados o exercício do contraditório e da ampla defesa. II - No caso, comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelo reconhecimento de uma das vítimas, ratificado em juízo, inclusive corroborados por outros elementos de prova - depoimento das demais vítimas e do policial -, não há como afastar a condenação. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 2007623 TO 2022/0182548-5, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2023)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO EMBASADA NÃO APENAS EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVA TESTEMUNHAL. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme já decidiu esta Corte, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. No caso, a condenação do Paciente pelo crime de roubo circunstanciado foi embasada não apenas em reconhecimento por fotografia, mas em prova testemunhal, qual seja, o depoimento da vítima, que, consoante as instâncias ordinárias, afirmou que já conhecia o Paciente e o Corréu antes da prática delitiva, pois trabalhavam na mesma empresa. Ademais, a absolvição do Paciente, como pretende a Defesa, demanda incursão em matéria de natureza fático-probatória, providência descabida na via eleita. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ - HC: 581963 SC 2020/0115333-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)
Por oportuno e elucidativo, transcrevo excerto da sentença primeva que tratou dos crimes de roubo. Exempli gratia:
“(...) A par das seguras e firmes declarações das vitimas, há também os relatórios resultados das investigações carreadas aos autos de cujas diligencias exsurgiram os elementos de prova a apontarem os acusados como autores dos delitos.
A partir das declarações das vitimas e circunstancias fáticas, apurou-se que os autores do delito eram pessoas de compreensão acima da média no tocante à dinâmica de apuração de delitos de tal natureza tanto assim o foi que, embora tenham subtraído o celular da vitima, buscaram dele se desfazer logo em seguida, de certo, com fito a obstar rastreamento o que denota algum conhecimento de apuração de crimes o que pode, inclusive, ter feito com que não portassem eles os respectivos telefones celulares no palco dos eventos de modo a não permitir localização.
As análises comparativas e documentadas no tocante ao veículo utilizado no crime, apontam com satisfatório grau de segurança tratar-se do mesmo veículo apenas que com placas adulteradas e cujos ocupantes, trajando jalecos como se profissionais de saúde fossem, se verificou terem aparências físicas compatíveis com os ora acusados.
Exsurge também como elemento de destaque o fato de que no dia 04/05/2024 às 16:44:55, poucas horas após o roubo narrado na denúncia, fossem registradas as imagens vultosas quantias em dinheiro, maços de cédulas, em pacotes soltos, pelo acusado ALAN TOSTA RAMOS o qual, ao que parece, tem o hábito de se fotografar portando maços de cédulas como se vê de registros feitos em datas anteriores e posteriores aos fatos de que tratam estes autos.
De igual forma, os deslocamentos feitos pelos acusados no dia dos fatos e registradas pelas câmeras públicas de vídeo-monitoramento infirmam as declarações por eles prestadas no sentido de negarem a presença no palco dos acontecimentos. Os registros são minuciosos, integram os autos tornando despicienda reprodução.
As declarações prestadas pelas testemunhas de defesa, outrossim, não se mostraram suficientes a afastarem a pretensão acusatória, seja pelos horários por elas mencionados seja pelo fato de que a testemunha, embora lembrando com detalhes os fatos ocorridos em 05/04/2024, não demonstrou a mesma acuidade de memória quando indagada sobre eventos mais recentes.
Não se há, pois, falar em qualquer suposição a impor a condenação mas prova indiciária legítima cujo conceito encontra-se escorreito no artigo 239 do Código de Processo Penal, que é taxativo no sentido de que é indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir se a existência de outra ou outras circunstâncias. (...)
Em suma, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a corroborar a autoria imputada aos ora acusados quanto aos delitos que lhes foram imputados. (...).”
Assim é que, do conjunto fático-probatório constante dos autos se depreende comprovada a autoria e a materialidade dos crimes de roubo em concurso formal.
Nesse sentido, inclusive, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, que assim se manifestou em opinativo da lavra da ilustre Procuradora Maria de Fátima Campos da Cunha (id 84945856): “(...) a exordial registra que a vítima Nélia dos Santos Santana realizou o reconhecimento formal dos denunciados Alan Tosta Ramos e Givaldo Santos Almeida como dois dos autores do roubo. Indicou Alan como o responsável por abordá-la com arma de fogo e Givaldo como aquele que subtraiu os bens do cofre. Tal reconhecimento foi formalizado nos autos, em conformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal. A materialidade do crime está comprovada pela Ocorrência Policial de nº 00303134/2024- A01, pelo Relatório de Denúncia Nº 008/05/2024 (Id. 84250580, fl. 35), além dos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal. A instrução criminal transcorreu com regularidade em duas audiências, sendo gravada em meio audiovisual. Nas referidas assentadas, foram ouvidas as vítimas, Nelia Santos Santana e Rita de Cássia Sampaio Almeida Queiroz, além das testemunhas arroladas pela Defesa, João Souza Brito e Geiziane. Por fim, ambos os réus foram interrogados (Ids. 84251514/84251532). Cumpre consignar que a mídia das assentadas está sincronizada no PJe-Mídias. Do teor das provas orais, observa-se que os depoimentos são uníssonos quanto à autoria delitiva dos Apelantes. In casu, as declarações prestadas pelas vítimas em juízo são firmes ao descrever o desenrolar do crime perpetrado pelos réus, confirmando a participação dos acusados na malsinada subtração. (...) Logo, as declarações prestadas pelas vítimas são firmes aos descreverem, detalhadamente, o desenrolar do fato criminoso perpetrado pelos apelantes. A palavra da vítima empenhada em juízo assume relevante valor probatório, tendo em vista sua interação direta com o autor do crime, ao vivenciar os fatos, e, sendo assim, a jurisprudência pátria confere especial credibilidade, notadamente quando outros elementos de prova a corroboram. (...) Portanto, o arcabouço probatório é robusto o suficiente para lastrear o dispositivo da sentença, notadamente porque carreado em elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em confirmação aos informativos arregimentados no procedimento investigativo, restando inequívoca a configuração do crime, carecendo de sustento a pretendida absolvição por insuficiência probatória. (...).”
Nítida, portanto, a materialização do crime de roubo praticado em concurso formal, porquanto os depoimentos das Vítimas somados ao conjunto probatório constante dos autos formam um conjunto de provas harmônico, não deixando qualquer dúvida quanto ao fato de que os Apelantes figuraram como autores dos crimes pelos quais restaram condenado.
No que diz respeito ao crime de adulteração de sinal de veículo automotor, depreende-se dos autos que o carro que pertence ao recorrente Givaldo Santos Almeida, utilizado para a prática da conduta delituosa, transitava ostentando placa clonada, pertencente a outro veículo da cidade de Osasco/SP.
A conduta em alusão se adequa ao tipo penal descrito no art. 311, do Código Penal, in verbis:
Art. 311. Adulterar, remarcar ou suprimir número de chassi, monobloco, motor, placa de identificação, ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, elétrico, híbrido, de reboque, de semirreboque ou de suas combinações, bem como de seus componentes ou equipamentos, sem autorização do órgão competente:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
Por oportuno, transcrevo trecho da sentença que trata do crime em alusão:
“(...) Quanto à conduta tipificada no artigo artigo 311 do Código Penal, a pretensão condenatória deduzida nestes autos vem estribada no PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL (PIC-MP) n. 8007299 72.2024.8.05.0150, IDEA: 003.9.276127/2024, instaurado para apuração dos crimes de roubo e adulteração de sinal identificador de veículo conforme no qual consta em seu relatório: Que uma das câmeras de leitura de placas do Sistema Estadual de Segurança Pública conseguiu identificar no dia do fato - 04/05/2024, o veículo de placa RPP8D09, modelo Renault Kwid Zen vermelho, ano modelo 2022/2023, licença de Camaçari, que pertence ao acusado GIVALDO transitando na região de Lauro de Freitas, em horário antes do roubo, no bairro de Vilas do Atlântico; o citado automóvel possui as mesmas características do veículo utilizado no roubo e que ostentava a placa de Osasco/SP.
Conquanto se possa inferir que a adulteração do sinal identificador do veículo tenha sido efetuada com fito a facilitar a prática de delito de roubo ou, quando nada, obstar ou dificultar a identificação dos autores, não se há de considerar aplicável o princípio da consunção porquanto o delito do artigo 311 do Código de Processo Penal não se insere no iter de produção do resultado do crime de roubo, não se verificando, pois, a situação de crime-meio. (...)
Assim, tem-se que deverá ser aplicado o princípio da absorção quando uma conduta menos grave preceder uma mais gravosa, como meio necessário ou normal para realização de um crime o que não se verifica no caso presente como acima consignado. (...).”
Acertada, pois, a decisão do Juízo a quo em entender pela condenação do acusado Givaldo Santos Almeida pelo crime em comento.
2. Da dosimetria
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt:
“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.
Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.
O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.
Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.
A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.
Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.
É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve:
“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.
A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Em seu recurso, o acusado GIVALDO SANTOS ALMEIDA pleiteou, quanto à dosimetria, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, além do afastamento da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo.
Eis o que constou da sentença primeva quanto à dosimetria da pena do supracitado Réu, in verbis:
“(...) A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, não ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, não havendo qualquer subsídio que possa aumentar ou diminuir a censura da prática do ato ilícito. Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso presente, inexistem informações que preencham tais requisitos. Conduta social e personalidade não devem influir na fixação da pena tendo em vista não haver, nos autos, elementos para aferi-las. Quanto aos motivos do crime não se pode vislumbra-los a não ser a busca do lucro fácil ou da fruição dos bens de consumo sem observância das regras básicas de convívio social. As circunstâncias são desfavoráveis haja vista a multiplicidade de majorantes em que incorreu a conduta do acusado, operando tais circunstancias como fatores aptos a sustentarem pena-base acima do mínimo sem prejuízo da exasperação na fase própria consoante critério trifásico de dosimetria. Neste sentido "havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal ( ). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras” (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). (HC n. 145.000-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018). VI)As consequências do crime não extrapolam àquelas próprias aos delitos da espécie. VII)Por último, não consta ter a vítima, com seu comportamento, influído ou de qualquer forma contribuído para a ocorrência do delito
Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal, com atenção à triplicidade de qualificadoras fixo as penas-base em 05 (cinco) anos de reclusão para cada um dos crimes de roubo e em 03 (três) anos de reclusão para o crime de Adulteração de sinal identificador de veículo.
Não há circunstâncias atenuantes a serem observadas em relação a nenhum dos delitos
Por força da circunstância agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea "h" em relação aos delitos tipificados no artigo 157 do Código Penal vez que as vítimas Nélia dos Santos Santana e Crispim Santos Santana são maiores de 70 anos, aumento de um sexto a pena privativa de liberdade o que perfaz 05 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão para cada um dos crimes de roubo majorado contra as vitimas nominadas mantida em 05 (cinco) anos de reclusão pena pelo roubo majorado de que foi vitima Rita de Cassia Sampaio.
Não há circunstâncias agravantes genéricas a serem computadas em relação ao delito do artigo 311, caput do Código Penal.
Não há causas especiais de diminuição a serem observadas em relação a nenhum dos delitos.
Por força das causas de exasperação referentes ao concurso de pessoas, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo aumento de 2/3 (dois terços) as penas privativas de liberdade fixadas na fase precedente o que resulta na condenação do acusado 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de roubo majorado praticado contra a vitima Rita de Cassia e à 09 (nove) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo delito de roubo majorado contra as vitimas Nelia Santana e Crispim Santana
Não havendo causas especiais de aumento de pena a serem consideradas em relação ao delitos do artigo 311 do Código Penal resta o acusado, nesta fase, condenado a 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de roubo majorado praticado contra a vitima Rita de Cassia e à 09 (nove) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo delito de roubo majorado contra as vitimas Nelia Santana e Crispim Santana e 03 (três) anos de reclusão pelo delito tipificado no artigo 311 do Código Penal.
À vista da existência concreta da prática de mais de um crime de roubo majorado no mesmo contexto fático os quais tiveram suas penas individuais dosadas em patamares distintos e, de conseguinte, incidente o comando contido no artigo 70 do Código Penal, aplico somente a pena privativa de liberdade mais grave acrescida de 1/6 (um sexto) o que resulta na condenação do acusado a 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão pelo crime de roubo majorado.
Reconhecido o concurso material entre os crimes de roubo majorado e adulteração de sinal de veículo que conduzidos por desígnios distintos e movidos por dolos específicos igualmente distintos, aplica-se a regra do artigo 69 do Código Penal o que resulta na condenação do acusado 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão que, à míngua de outros critérios a serem aplicados, torno definitiva. (...).” (grifos acrescidos)
Conforme se percebe do excerto acima transcrito, tendo o réu GIVALDO SANTOS ALMEIDA sido condenado pela prática do crime tipificado no art. 157 § 2º, II e V, c/c §2º-A, I (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, pelo concurso de pessoas e pelo fato de o agente manter a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade), diante da pluralidade de majorantes, o Juiz de primeiro grau aumentou a pena na primeira fase da dosimetria por ter valorado negativamente a circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime, deslocando uma majorante da terceira para a primeira fase da dosimetria.
É assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime qualificado, existindo mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra poderá ser aplicada em fase diversa da dosimetria da pena.
Exemplificando, assim explica Capez: “(...) No caso de homicídio doloso triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (CP, art. 121, § 2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites de pena mínimo e máximo. Assim, no caso do homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a pena já passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado). Restariam ainda as outras duas, havendo dúvida sobre qual função estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe já eleva os limites de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê? Como qualificadoras, não servirão para mais nada, pois só se pode modificar os limites uma vez. Há duas posições: (i) as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes; (ii) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação de pena. Nosso entendimento: entendemos correta a segunda posição, uma vez que, na hipótese de duas ou mais qualificadoras, somente uma delas exercerá, efetivamente, essa função. Com efeito, basta uma para que os limites mínimo e máximo sejam elevados. As demais, perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como agravantes (“São agravantes, quando não qualificam o crime”), entrando na segunda fase de fixação da pena.”
No mesmo sentido é a doutrina de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio: “Havendo concurso de duas ou mais qualificadoras, apenas uma poderá ser utilizada para qualificar o crime e alterar os patamares de pena mínimo e máximo, sendo que as demais, caso haja previsão legal, poderão ser utilizadas nas demais fases do cálculo da pena como agravantes (pena provisória) ou causas de aumento de pena (pena definitiva).”
Sobre o tema, assim disserta Cleber Masson: “Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido – CP, art. 121, § 2.º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código Penal. Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica. E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1.ª base). Mas também há posicionamentos sustentando que, em qualquer hipótese, as demais qualificadoras atuam como circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase). E, finalmente, há entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador desprezandose as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Essa posição encontra forte resistência, uma vez que a sua aplicação prática viola o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado. De fato, pessoas em situação diversa receberiam igual tratamento pelo magistrado responsável pela fixação da pena privativa de liberdade. (...).”
Conforme os ensinamentos de Bittencourt: “Quando um delito é qualificado, há uma mudança de faixa na aplicação da pena (ex.: um furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos, quando qualificado). Portanto, há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante ou causa de aumento (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2.ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1.ª fase de individualização para compor a pena-base. Preferimos utilizar a primeira corrente, quando é possível (existência da agravante ou causa de aumento correspondente). Quando não, valemo-nos da terceira posição, lançando a 2.ª ou 3.ª qualificadora no contexto da pena-base. O que não nos parece admissível é simplesmente desprezar a sua existência somente porque uma delas já foi reconhecida e utilizada. Há uma quarta posição, advinda, basicamente, de alguns julgados, pretendendo valer-se de analogia, ainda que in malam partem, para aproveitar as causas legais de aumento de um crime para outro, quando as situações são completamente diversas, no campo técnico. Buscou-se aplicar ao furto qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas (art. 155, § 4.º, IV, CP) a causa de aumento, prevista no § 2º, II, do art. 157 (se há o concurso de duas ou mais pessoas no roubo); tal medida implicaria utilizar o aumento de 1/3 até a metade no contexto do furto, o que seria ilegal e inconstitucional. As circunstâncias legais, definidas como qualificadoras, quando não utilizadas como tal, devem ser inseridas no campo residual, vale dizer, no cenário das agravantes ou circunstâncias judiciais, que não pertencem ao tipo penal incriminador. É o que estabelece a Súmula 442 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.
Nas palavras do já citado autor Ricardo Schmitt:
“Sabemos que a presença de uma circunstância judicial qualificadora para o crime traduz na imediata adequação da conduta para uma tipificação própria e específica, que se afasta do tipo simples, com a previsão de pena em abstrato diferenciada e majorada.
Torna-se suficiente, portanto, a presença em concreto de apenas uma circunstância qualificadora para que seja majorada a pena (mínima e máxima) em abstrato prevista para determinado delito, ou seja, para que tenhamos alterado o preceito secundário do tipo.
Porém, nesse momento, a questão que se estabelece gira em torno da existência de duas ou mais circunstâncias qualificadoras em concreto para determinada conduta que se encontra tipificada na legislação como um ato ilícito (crime).
Nessa hipótese, sabemos que, para alterar (majorar) a espécie delitiva, passando da forma simples à qualificada, bastará apenas a presença de uma circunstância qualificadora, e as demais, quando presentes, servirão para o juiz sentenciante promover o devido ajustamento da pena a ser dosada de acordo com a maior gravidade em concreto demonstrada pela conduta praticada pelo acusado ou querelado.
Havendo, portanto, a presença de duas ou mais qualificadoras para o crime, bastará o emprego pelo julgador de apenas uma delas para qualificá-lo, sendo que as demais devem ser reconhecidas e valoradas no processo de dosimetria da sanção penal (pena em concreto).
Eis que surge, então, a necessidade de se estabelecer o momento exato, dentro do sistema trifásico de aplicação da pena, acerca da incidência das circunstâncias qualificadoras restantes, também conhecidas como remanescentes, que se constituem naquelas que não foram utilizadas para qualificar o crime, com vistas à melhor definição e adequação da pena em concreto a ser dosada.
Em resposta à questão suscitada, encontramos a existência de duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais distintas: uma delas defende tão somente a possibilidade de valoração das qualificadoras restantes na formação da pena-base (primeira fase), enquanto a outra permite que essa valoração ocorra na formação da pena provisória ou intermediária (segunda fase).
(...)
A segunda corrente, inclusive, é a posição que adotamos e defendemos, sendo que, neste particular, esta ela alinhada com o entendimento dos Tribunais Superiores (STF e STJ), no sentido de que, havendo a previsão de circunstâncias qualificadoras para o criem, apenas uma delas servirá para qualificar o delito, enquanto as demais (restantes ou remanescentes), poderão ser reconhecidas e valoradas na segunda fase do processo de aplicação da pena, no momento da formação da pena provisória ou intermediária, desde que expressamente prevista em lei como circunstâncias agravantes, o que não poderia ser diferente, diante da existência de rol taxativo para elas, o que conduz à impossibilidade de o julgador reconhecer a presença de agravantes que não tenham previsão legal.
Desse modo, somente na hipótese de as qualificadoras restantes, entendidas como aquelas que não foram utilizadas para qualificar o crime, não possuírem previsão legal como circunstâncias agravantes, é que as suas incidências ocorreriam na primeira fase do sistema trifásico, no momento da formação da pena-base, com reconhecimento e valoração na circunstância judicial que melhor se amoldar à sua definição. (...).”
Sem embargo, constatada a possibilidade de deslocamento de uma qualificadora do crime para a primeira ou segunda fase da dosimetria da pena, esse entendimento não se trata de movimento vinculante, que deve obrigatoriamente ser seguido pelo Juízo prolator da sentença, de forma que deve partir, lado outro, da sua análise discricionária, ao se debruçar sobre o caso concreto, com espeque no princípio da livre convicção motivada
A conclusão acima pode ser extraída da jurisprudência da Corte da Cidadania, exempli gratia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. 1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o percentual de 1/8 entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominada ao delito (2-8 anos) para cada circunstância judicial valorada negativamente.Nada a reparar na pena-base do recorrente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)
Ao prolatar a sentença (id 84251553), o Magistrado primevo assim fez constar: “(...) As circunstâncias são desfavoráveis haja vista a multiplicidade de majorantes em que incorreu a conduta do acusado, operando tais circunstancias como fatores aptos a sustentarem pena-base acima do mínimo sem prejuízo da exasperação na fase própria consoante critério trifásico de dosimetria. Neste sentido "havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal ( ). Do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras” (HC 95.157, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1/2/2011). (HC n. 145.000-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.4.2018). VI)As consequências do crime não extrapolam àquelas próprias aos delitos da espécie. VII)Por último, não consta ter a vítima, com seu comportamento, influído ou de qualquer forma contribuído para a ocorrência do delito Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal, com atenção à triplicidade de qualificadoras fixo as penas-base em 05 (cinco) anos de reclusão para cada um dos crimes de roubo e em 03 (três) anos de reclusão para o crime de Adulteração de sinal identificador de veículo. (...).”
As circunstâncias do crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
Sobre o assunto, Ricardo Augusto Schmitt leciona: “As circunstâncias da infração penal podem ser compreendidas como sendo os pormenores do fato delituoso, acessórios ou acidentais, que não sejam inerentes ao tipo penal, ou seja, são todos os elementos do fato delitivo não definidos na lei penal, compreendendo, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz sentenciante cabe ponderar. (...) se referem à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi empregado, valendo ainda pontuar que o seu exame demanda a averiguação da maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa. (...) O vetor circunstâncias do crime, relacionado no artigo 59 do Código Penal, constitui-se em elemento que não compõe a infração penal, mas que influencia em sua gravidade, tais como as condições de tempo e o local onde ocorreu o crime, o tempo de sua duração, o estado de ânimo do agente, o seu modo de agir, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, dentre outras. (...).”
Rememore-se que a fundamentação do Magistrado de origem ao valorar negativamente as circunstâncias do crime se deu nos seguintes termos: “As circunstâncias são desfavoráveis haja vista a multiplicidade de majorantes em que incorreu a conduta do acusado, operando tais circunstancias como fatores aptos a sustentarem pena-base acima do mínimo sem prejuízo da exasperação na fase própria consoante critério trifásico de dosimetria.”
Não merece reparo a sentença objurgada no particular, porquanto o Juízo primevo valorou de forma fundamentada e idônea a circunstância judicial em comento.
b) Pleito de decote da majorante do emprego de arma de fogo
O acusado pugna pela reforma da sentença para que seja decotada a majorante do emprego de arma de fogo sob a alegação de que não existe nos autos qualquer prova que demonstre o potencial lesivo da arma utilizada no crime.
De proêmio, destaque-se que não assiste razão ao Recorrente quanto ao pleito acima, porquanto é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a apreensão e a perícia na arma de fogo são dispensáveis, se o emprego de arma for comprovado por outros elementos de prova.
Ainda nesse sentido, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA COMPROVANDO O EMPREGO DO ARTEFATO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no REsp n. 1.951.022/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022). 2. Uma vez que o Tribunal de origem deduziu fundamentação idônea para aplicar a suscitada majorante, o acolhimento da tese de ausência de provas trazidas pela defesa demandaria, inevitavelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. 3. "A jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP." (AgRg no AREsp n. 2.045 .906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). Com efeito, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 448697 SP 2018/0104888-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 20/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2024)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA COMPROVANDO O EMPREGO DO ARTEFATO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como no caso concreto, em que há declaração da vítima atestando o seu emprego. 2. A Corte originária reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar a aplicação da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a referida majorante, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 1843257 TO 2021/0047198-9, Data de Julgamento: 28/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2023)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA . EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SIMULACRO SEM POTENCIAL LESIVO . ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR O ALEGADO. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA . FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades . Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961 .863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego. 3. Tendo a vítima noticiado o emprego de arma de fogo, cabe à defesa o ônus de comprovar, caso assim o alegue, que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, a teor do disposto no art . 156 do CPP. 4. Apesar de a defesa requerer o afastamento da aplicação cumulativa das majorantes previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias realizaram o aumento único de 2/3 na terceira fase da dosimetria, eis que o concurso de agentes foi devidamente empregado, na primeira fase do procedimento dosimétrico, para aumentar a pena-base . 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 856894 SP 2023/0347867-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, I, DO CP. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo entendimento desta Corte, no crime de roubo, a apreensão e perícia da arma é desnecessária para o reconhecimento da majorante, se há outros elementos de prova que demonstrem o emprego do artefato, notadamente as declarações da vítima e da autoridade policial, aliadas à confissão do réu. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, § 2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal (AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/8/2022) . 3. Outrossim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a referida causa de aumento, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2055425 DF 2022/0024663-7, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2023)
No caso concreto, a utilização da arma de fogo foi comprovada pelas declarações das Vítimas, que afirmaram que um dos autores da conduta delituosa empunhava arma de fogo durante o cometimento do roubo.
Ademais, a Corte da Cidadania também já se posicionou no sentido de que “tendo a vítima noticiado o emprego de arma de fogo, cabe à defesa o ônus de comprovar, caso assim o alegue, que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, a teor do disposto no art. 156 do CPP.”
Ainda no mesmo cantar, eis os julgados a seguir ementados:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SIMULACRO SEM POTENCIAL LESIVO . ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR O ALEGADO. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA . FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961 .863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego. 3. Tendo a vítima noticiado o emprego de arma de fogo, cabe à defesa o ônus de comprovar, caso assim o alegue, que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, a teor do disposto no art. 156 do CPP. 4. Apesar de a defesa requerer o afastamento da aplicação cumulativa das majorantes previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias realizaram o aumento único de 2/3 na terceira fase da dosimetria, eis que o concurso de agentes foi devidamente empregado, na primeira fase do procedimento dosimétrico, para aumentar a pena-base. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 856894 SP 2023/0347867-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBOS TRIPLAMENTE MAJORADOS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PREMEDITAÇÃO, ELEVADO PREJUÍZO ÀS VÍTIMAS, USO DE VIOLÊNCIA REAL E CRIMES COMETIDOS NO INTERIOR DE DIVERSAS CASAS, INTEGRANTES DE UM CONDOMÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE VALORADAS. PRECEDENTES. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO FORMAL. DIVERSOS PATRIMÔNIOS ATINGIDOS. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. UTILIZAÇÃO COMPROVADA PELA PALAVRA DAS VÍTIMAS . RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR EXCESSIVO PERÍODO DE TEMPO. REVISÃO QUE IMPLICA INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal a quo, atuando dentro dos limites reservados ao juízo discricionário na fixação da pena, nos termos do previsto no art. 59 do Código Penal, exasperou a pena-base de forma fundamentada, ressaltando a elevada culpabilidade dos agentes, ante a ousadia na prática de delito que envolveu a ação premeditada e organizada de diversos agentes criminosos, os quais se voltaram contra diversas residências que compõe um condomínio. Não há se falar, assim, em qualquer constrangimento ilegal pela fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, a qual encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a premeditação do delito, cometido no interior da residência das vítimas, com uso de violência real e com consideráveis sequelas à integridade física das vítimas, além dos prejuízos financeiros, desbordam dos padrões usuais da prática do tipo e justificam a exasperação da pena-base. Precedentes. 2. O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual não há que se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art . 70 do Código Penal (AgRg no HC n. 792.057/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023). 3. Acerca do afastamento da reincidência do paciente, a defesa não juntou aos autos prova acerca do alegado, de forma que aplica-se ao caso o entendimento no sentido de que, havendo a Corte de origem firmado o seu entendimento, após a análise da documentação acostada aos autos, no sentido de que existiria anotação criminal idônea para a caracterização dos maus antecedentes, a reforma desse juízo de fato, nesta via estreita, dependeria da prova líquida do contrário, que não foi acostada ao habeas corpus (HC 535.030/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019). 4. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas. Nesse contexto, uma vez comprovado, por meio do depoimento das vítimas, a utilização de arma de fogo, a ausência de apreensão e posterior perícia do objeto não é capaz de afastar a incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Ademais, se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art . 156 do Código de Processo Penal (HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min . Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009). 5. A sentença condenatória definiu que os assaltantes mantiveram as vítimas com suas liberdades restringidas por cerca de 3 horas, a quais somente foram libertadas tempos após a fuga dos criminosos, com a chegada dos policiais. Configurada, assim, a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso V, do Código Penal e, para desconstituir a referida moldura fática, seria necessário o revolvimento de acervo fático-probatório, matéria vedada na via estreita do habeas corpus. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 789660 SP 2022/0387865-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2023) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DO ARTEFATO. OUTROS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente a impetração por ser substitutiva de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício uma vez que o acolhimento da tese de que o artefato utilizado na execução do roubo seria um simulacro, e não uma arma de fogo, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n . 182 desta Corte Superior. 2. "A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo. IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão" (EREsp n . 961.863/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do Tj/sp), relator para acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe de 6/4/2011). 3. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 777178 PI 2022/0325174-2, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023) (grifos acrescidos)
Ante o exposto, não merece repreensão a decisão objurgada que, inclusive, vai ao encontro do entendimento do C. STJ quanto ao tema.
4. Da isenção da pena de multa
Neste ponto, insurgem-se, ambos os Acusados contra a aplicação de multa imposta na sentença, diante das suas hipossuficiências, pleiteando o seu afastamento ou, subsidiariamente, a sua aplicação no mínimo legal.
Cabe, nesta toada, apontar que o preceito secundário do art. 157, do Código Penal, em virtude do qual os Réus foram condenados, determina a pena de reclusão e multa, nos seguintes termos: “Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.”
Neste tópico, cabe destacar que a multa integra a sanção prevista ao tipo penal em estudo, sendo norma cogente, e não pode deixar de ser aplicada pelo magistrado à revelia, pois tratar-se-ia de uma demonstrável violação ao princípio da legalidade.
Depreende-se, nessa ordem de ideias, que a sentença condenatória contemplou sanção pecuniária razoável e proporcional, porquanto estabeleceu, em desfavor dos Apelantes, o pagamento de 87 (oitenta e sete) dias-multa, considerando-se razoável ao crime em comento.
Registre-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução: “Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade”.
Por oportuno, destaque-se que qualquer pedido voltado à melhor execução do pagamento da pena pecuniária deverá ser formulado perante o juízo das execuções penais, haja vista que àquele poder compete o exame deste pleito.
Quanto a este ponto o entendimento do Supremo Tribunal encontra-se notoriamente solidificado. Veja-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020) (grifei)
Ementa. Embargos de Declaração. Art. 51 do Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal). Pena de Multa. Extinção da punibilidade. Alegada hipossuficiência do condenado. Omissão e contradição. Amicus curiae. Controle concentrado de constitucionalidade. Ausência de legitimidade recursal. Precedentes. Não conhecimento. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração contra acórdão pelo qual parcialmente provido o pedido, “para conferir ao art. 51 do Código Penal interpretação no sentido de que, cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, a pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, salvo na situação de comprovada impossibilidade de seu pagamento pelo apenado, ainda que de forma parcelada, acrescentando, ainda, a possibilidade de o juiz de execução extinguir a punibilidade do apenado, no momento oportuno, concluindo essa impossibilidade de pagamento através de elementos comprobatórios constantes dos autos”. II. Questão em discussão 2. Omissão e obscuridade no que tange à extinção da punibilidade, na hipótese de alegada hipossuficiência do condenado. III. Razão de decidir 3. Ausência de legitimidade recursal. IV. Dispositivo e tese 4. Embargos de declaração não conhecidos. 5. Tese de julgamento: “O amicus curiae não tem legitimidade recursal no âmbito dos processos do controle concentrado de constitucionalidade”. _________ Jurisprudência relevante citada: ADI 7300 ED, Relator Cristiano Zanin, j. 07-05-2024; ADI 7310 ED, Relator Dias Toffoli, j. 04-12-2023; ADI 4233 ED, Relator Alexandre de Moraes, j. 21-11-2023; ADI 7092 ED, Relator Edson Fachin, j. 18-10-2023; ADI 6245 ED, Relator Roberto Barroso, j. 19-06-2023.
(STJ - ADI 7032 ED, Relator(a): FLÁVIO DINO, Tribunal Pleno, julgado em 17-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-06-2024 PUBLIC 26-06-2024)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGENTE QUE DEIXOU COOPTAR PELO TRÁFICO. PENA DE MULTA. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 E 60 DO CP. OBRIGATÓRIA IMPOSIÇÃO. PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 2. Cuidando-se de acusado primário e sem maus antecedentes, preso com somente 19,4g de maconha, a prova apenas testemunhal, desacompanha da indicação de fatos objetivos, como tempo, lugar e circunstâncias da conduta delitiva, não basta para evidenciar a dedicação do apenado ao crime, para, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico. 3. A despeito dos predicados pessoais, é cabível a modulação da aplicação da minorante quando o acusado, premido de necessidade, se deixou cooptar pelo tráfico. 4. No que tange à pena de multa, verifica-se a obediência aos critérios dos artigos 59 e 60 do CP, tendo sido fixada em 375 dias-multa, ou seja, abaixo do mínimo legal e no menor valor unitário (1/30 do salário-mínimo), sendo obrigatória a sua imposição, haja vista expressa previsão no preceito secundário do tipo penal violado. 5. Agravo regimental parcialmente provido para, no tocante ao delito de tráfico, (re) fixar a pena do recorrente em 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 375 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a sanção corporal por penas restritivas de direitos, a ser definidas pelo juízo da execução.
(STJ - AgRg no RHC: 162448 MG 2022/0082857-3, Data de Julgamento: 06/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022) (grifos acrescidos)
Pelo exposto, não há que se falar em decote ou minoração da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência dos Réus.
V. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE E, na extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo réu Alan Tosta Ramos e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo acusado Givaldo Santos Almeida, mantendo a sentença primeva em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII (239)