PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001502-58.2021.8.05.0106 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA (OAB:BA20770-A) |
| APELADO: SORVETES SKIMO DE IPIRA LTDA |
| Advogado(s): DARLAN MICHEL MENEZES DE SOUZA (OAB:BA54785-A), ADEMARIO DA SILVA CARNEIRO (OAB:BA54634-A), RAIMUNDO DE QUEIROZ MOURA JUNIOR (OAB:BA62044-A), TIAGO DOMICIO FIGUEREDO MOURA (OAB:BA44638-A), EZIEL OLIVEIRA DE SOUZA (OAB:BA65923-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Cinge-se a controvérsia, em síntese, acerca da regularidade da cobrança oriunda de suposta irregularidade do medidor pela concessionária Apelante.
Inicialmente, cumpre destacar que o efeito suspensivo é consequência jurídica decorrente da interposição de recurso a qual impede a produção de efeito do provimento jurisdicional recorrido e a sua respectiva execução.
Em regra, a apelação é recebida no duplo efeito - devolutivo e suspensivo. Excepcionalmente, todavia, será dotada apenas do efeito devolutivo, nas específicas hipóteses consagradas no § 1º, do art. 1.012, do CPC.
Acerca do efeito suspensivo do recurso de apelação, dispõe o art. 1.012, do CPC:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
Aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
De qualquer modo, tratando-se de ação de desconstituição de débito, seja consumerista, ou não, o ônus da prova recai sobre o réu, porquanto a parte autora não sustenta fato constitutivo de direito seu, mas, sim, negativo do direito da parte ex-adversa, a quem cabe, portanto, comprovar a existência do débito.
Depois de minucioso exame dos autos, entendo que a irresignação manifestada pela Recorrente merece parcial acolhimento.
A boa-fé processual, a lealdade e a solidariedade, que devem nortear os sujeitos da relação jurídica processual, impõem a distribuição do ônus da prova a quem tenha melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.
Há verossimilhança das alegações autorais, na medida em que a inspeção realizada (ID 79561776) não observou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Não se pode emprestar caráter de prova pericial à inspeção unilateralmente procedida pela empresa fornecedora de energia elétrica, pois não foi facultado ao consumidor se valer de auxiliar com conhecimento técnico específico na área durante a alegada constatação.
Com efeito, o alegado desvio não foi devidamente apurado, como também o valor encontrado pela Recorrente como diferença de consumo lastreou-se em estimativas, aspecto que afronta o direito de informação que regula as relações de consumo, consoante reza o art. 4º, do CDC.
Inegável a má prestação do serviço praticada pela Coelba, que, por sua vez, efetuou cobrança indevida (ID 79561533).
Com efeito, para afastar a pretensão autoral, caberia à Ré a prova inequívoca de que houve fraude no medidor de consumo de energia, assim como foi de fato algum preposto da apelada pessoalmente responsável pelos fatos a esta imputados.
Destarte, não apresentada tal prova de forma cabal nos autos, incabível a conduta da demandada de cobrar conta de energia por presunção de desvio de energia.
Ressalte-se, lado outro, que o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, por si só, não é suficiente para legitimar a cobrança de diferença de consumo.
Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço". PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).
4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.
[...]
TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
[...]
(REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.) Tema 699 julgado na sistemática de Recursos Repetitivos.
Desse modo, tendo em vista que a apuração das irregularidades no medidor se deu de forma unilateral pela concessionária, sem oportunizar o contraditório e a ampla defesa, responsabilizada deve ser a apelante.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. CONDUTA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI acostado, bem como da Comunicação de Substituição de Medidor, verificou-se que no momento da inspeção e retirada do relógio de medição não havia qualquer pessoa no local, além dos prepostos da concessionária, vez que no campo destinado à assinatura do usuário consta a informação ausente. II - A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica. III - É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, nos moldes como se deu no presente caso, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa. IV - Por ter sido produzido de forma unilateral o laudo técnico que subsidia a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da apelada, inclusive, sem a realização de perícia técnica do órgão competente, entendeu-se pela falta de provas da concessionária da alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que tornou inexigível a cobrança dos valores inclusive já pagos pela usuária, devidamente comprovados no feito. V Apelação conhecida e improvida. (TJ-ES - AC: 00153896620188080011, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)
APELAÇÃO CÍVEL -AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM DANOS MORAIS - CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.º 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar desconstituição, nos termos da Resolução n.º 414 de 2010 da ANEEL. Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica. Comprovado nos autos o irregular corte no fornecimento de energia elétrica procedido pela concessionária, sem prévia notificação do consumidor, o dano afigura-se in re ipsa, ou seja, decorre do próprio fato, sendo, pois, presumido.(TJ-MT 10020915920208110003 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 07/12/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/12/2021)
Exigir o pagamento do consumo por presunção é ilegal, abusivo e exorbitante, porque a Demandada não pode precisar o real gasto do consumidor, sendo certo, ainda, que este não pode ser cobrado por suposto gasto baseado em desvio de energia.
A responsabilidade objetiva das empresas concessionárias de energia elétrica é respaldada, inclusive, em regra constitucional inserida no parágrafo 6º, do art. 37, CF. Sem censura, pois, a determinação de obrigar a empresa concessionária em declarar a nulidade da fatura impugnada referente a recuperação de consumo.
Portanto, indevida a cobrança de valores a título de “recuperação de consumo”, decorrentes de suposta inspeção técnica.
Com isso, uma vez constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.
A lesão à honra objetiva da pessoa jurídica configura dano moral sempre que sua imagem e bom nome sofrem abalo no mercado em que atua, nos termos da Súmula 227, do STJ.
Evidenciado, no caso concreto, que a conduta da acionada culminou na lesão ao nome, à reputação e à credibilidade da demandante perante terceiros, a ponto de prejudicar sua atividade comercial, devida é a indenização por danos morais.
Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI:
“ (…) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral." (Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21).”
Passo a analisar o capítulo de sentença que fixou a indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00.
Não se nega a ocorrência de falha na prestação do serviço por parte da concessionária, tampouco o abalo à honra objetiva sofrido pela parte autora, em decorrência da cobrança indevida e suspensão do fornecimento de energia.
No entanto, impõe-se a revisão do valor fixado a título de danos morais, a fim de ajustá-lo tanto ao limite da pretensão, quanto aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se, por conseguinte, o enriquecimento ilícito.
Para a fixação da quantia reparatória, o Juiz deve obedecer aos princípios da equidade e moderação, considerando-se a capacidade econômica das partes, a gravidade, natureza e repercussão da ofensa, o grau do dolo ou da culpa do responsável, enfim, deve objetivar uma compensação do mal injusto experimentado pelo ofendido e punir o causador do dano, desestimulando-o à repetição do ato.
Desse modo, entendo cabível a minoração do quantum indenizatório para o valor de R$ 9.000,00, seja para podar a concessão de indenização acima da pretensão formulada (ultra petita), seja para evitar o acolhimento enriquecimento sem causa.
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reformar a sentença para fixar o quantum indenizatório em R$ 9.000,00, com correção monetária pelo IPCA (artigo 389, do Código Civil), a partir do arbitramento (Súmula 262, do STJ), e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (artigo 405, do Código Civil), adotando-se como índice a Taxa Selic, deduzida do IPCA, nos termos do art. 406 §1º CC.
Sem majoração de verba honorária, face ao resultado deste julgamento.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator